裁判字號：最高法院101年台上字第5261號刑事判決
裁判日期：民國101年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五二六一號上訴人 潘逸樺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月三十一日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第九九六七、一一０一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人潘逸樺上訴理由略稱：㈠原判決附表（下稱附表）三編號１、２、３、５、６、所示之通訊監察譯文，顯見伊是聽命 何吉正 之命令辦事，毒品價格全由何吉正所定，何吉正命伊交付毒品予購毒人，而所受之價金復交予何吉正，伊並無獲利亦無營利之意圖，至伊於審判所述，係指有將毒品拿給 駱博厚 、 朱鐘盛 及 翁進川 等人，並非承認販賣毒品，應僅構成轉讓毒品罪。㈡附表二編號１所沒收之甲基安非他命一包，並非是伊販賣後所剩餘，而是伊供自己吸食後所剩餘之毒品，伊目前在監執行之毒品案，即為此次被查獲時之毒品吸食案，伊於被查獲時亦供稱甲基安非他命是吸食後所剩餘的，故附表二編號１所載與事實有出入云云。
惟查，原判決依憑上訴人之自白、證人朱鐘盛、駱博厚、翁進川之證詞，附表三所示上訴人與朱鐘盛、駱博厚、翁進川間電話通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心民國九十九年九月十六日航藥鑑字第０九九五八四０號毒品鑑定書，附表二所示之物等證據，資以認定上訴人有附表一記載販賣第一、二級毒品之犯罪事實，因而撤銷第一審關於其附表二、四所示上訴人販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之科刑判決，暨其附表六所示無罪之判決，依想像競合犯之規定，改判分別論處上訴人如附表一所示之各罪刑，共計十六罪（附表一編號1至9共九罪，各處如附表一編號1至9所示之刑；附表一編號10至16共七罪，均累犯，各處如附表一編號10至16所示之刑），定應執行有期徒刑二十二年，併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。且敘明：⑴販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。上訴人與駱博厚、朱鐘盛、翁進川間並無特殊之親誼關係，彼此間僅因毒品交易偶然結合，上訴人自無甘冒查緝風險而以無償或原價轉讓毒品予上開之人，且上訴人於原審已坦承係販賣毒品予上開之人，則基於營利意圖而為販賣亦屬明確。⑵附表二編號１所示不明結晶物一包，經送鑑定結果，檢出含甲基安非他命成份，有交通部民用航空局航空醫務中心九十九年九月十六日航藥鑑字第０九九五八四０號毒品鑑定書乙紙附卷可稽，係上訴人經多次販賣後所剩餘，應於上訴人最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命即附表一編號所示犯行所宣告之主文項下，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據以認定上訴人有附表一所示販賣第一級、第二級毒品之犯罪事實，對於上訴意旨所指各節，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背。查上訴人於原審已坦承全部犯行，自白聽命何吉正而與購毒者聯絡，並交付毒品及收取價款，原判決認附表編號2、15所示之犯行，與何吉正為販賣毒品之共同正犯，並無不合。又上訴人於原審已坦承犯行，對扣案證物表示沒有意見等語（見原審卷第一一六頁）。原判決認扣案附表二編號1所示甲基安非他命一包，係上訴人多次販賣後所剩餘，依法宣告沒收銷燬，亦無違誤。上訴意旨徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十九日
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