最高法院101年度台上字第5251號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5251號刑事判決

裁判日期：民國101年10月12日

裁判案由：違反政府採購法

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五二五一號上訴人 李永欣 選任辯護人 邱基峻 律師
李昌明 律師上訴人 林傳裕 選任辯護人許明德律師
鄭勝智 律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年七月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一九八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一六八六四、二五三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李永欣、林傳裕部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原審經審理結果，認為上訴人李永欣、林傳裕二人之違反政府採購法犯行，均罪證明確，第一審判決論處上訴人等二人共同受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之人員，意圖為私人不法之利益，對設備及規格，為違反法令之審查，因而獲得利益罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人等二人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，行政院文化建設委員會衛武營藝術文化中心籌備處（下稱衛武營藝術文化中心籌備處）為辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」（下稱「景觀改善工程」，即工程標），於民國九十六年十月一日公告「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託設計監造服務」招標案（下稱「委託設計監造服務」標案，即設計標），嗣該設計標於同年月十五日經李永欣建築師事務所得標，其負責人李永欣為受衛武營藝術文化中心籌備處委託提供上開「委託設計監造服務」標案設計規劃、審查、監造之人員。李永欣為規劃設計上開工程標案，因其本身無規劃舞台、燈光、音響視聽設備等工程之專業能力，乃請先前經由任職於高雄市電影圖書館技士 蔡奇助 （已經原審判決無罪確定）介紹認識之 馬克林 科技實業有限公司（下稱馬克林公司）負責人林傳裕協助。九十六年十月三十日，上訴人等二人謀議上開「委託設計監造服務」標案內之有關土木規劃部分由李永欣負責，而舞台、燈光、音響視聽等設備規格及規範，則由林傳裕負責規劃、設計及撰寫。林傳裕為使其經營之馬克林公司日後能參與「景觀改善工程」標案中相關之舞台、燈光、音響視聽等工程，即分別洽詢與其業務往來之配合廠商，要求渠等提供音響、燈光、線材、舞台、布幕等規格、型錄以供其為上開「委託設計監造服務」標案設計規劃之參考。李永欣明知林傳裕所經營馬克林公司有承作「景觀改善工程」標案中有關舞台、燈光、音響視聽設備等工程之意願，仍於九十六年十一月二十四日，與林傳裕為規劃「景觀改善工程」標案投標廠商之資格共同討論，二人討論後決定以「丙級以上營造廠與甲級電器業」共同承攬方式發包，以避免以土木及水電二標案分別辦理採購，林傳裕經營之馬克林公司參與投標涉有違反法令之嫌。林傳裕為確保該工程標之得標廠商日後與馬克林公司合作而採購前開燈光、音響視聽等設備，乃要求其合作配合之廠商，於其他廠商詢問價格時，予以提高報價或不提供正本型錄，並將各該公司所提供之規格、設備，利用其對於該音響、舞台等領域之專業，設計外人無法一眼即看出其所設計規劃之特殊要求，再以李永欣賦予其就該音響、舞台專業領域之審查得標廠商送審資料之權予以刁難、退件，使工程標之得標廠商就音響、燈光、舞台等勢必與馬克林公司配合始能進行工程施作。九十六年十二月十八日，上開「景觀改善工程」之工程標由士鴻營造股份有限公司（下稱士鴻公司）得標。林傳裕乃積極與士鴻公司聯絡，並陳報馬克林公司之報價單欲與士鴻公司合作上開視聽音響等工程。惟因馬克林公司之報價過高，士鴻公司無法接受，即將之前曾與其合作有關視聽音響設備方面之廠商韋昕實業有限公司（下稱韋昕公司）提交之此方面送審資料送交李永欣建築師事務所審查，以期審查通過後能與韋昕公司合作施工。李永欣意圖為馬克林公司之不法利益，明知林傳裕經營之馬克林公司欲承作士鴻公司得標之有關視聽音響等設備工程，除電話探詢林傳裕與士鴻公司洽談情形外，竟一方面於九十七年一月三十一日與林傳裕電話聯絡表示將可介紹其與士鴻公司認識，一方面於九十七年二月四日將韋昕公司以士鴻公司名義提出之第一次送審資料交予林傳裕審查。九十七年二月四日下午二時，林傳裕並在李永欣介紹下，與士鴻公司人員見面。林傳裕為取得該視聽音響等工程，一方面積極與士鴻公司洽談價格至士鴻公司可接受之範圍，一方面將李永欣交付之韋昕公司第一次送審資料，以送審資料不符招標規範為由，列舉七點審查意見要求重新補正資料送審，李永欣明知林傳裕所列舉七點審查意見係其為排除其競爭對手即韋昕公司所為，竟與林傳裕基於共同犯意聯絡，分別於九十七年二月十三日及同年二月十八日分別發文士鴻公司，以韋昕公司第一次送審資料有函文內所附之七點不符規定理由予以退回，要求重新送審，渠等二人就韋昕公司提出之送審資料之設備、規格，違反政府採購法第二十六條第二項不得限制競爭規定，而為違反法令之審查等情。其理由內並依憑卷證，說明李永欣與林傳裕為使林傳裕經營之馬克林公司得以承作景觀改善工程中有關音響視聽設備部分，於工程標廠商資格決定時，即共同討論以「丙級以上營造廠與甲級電器業」聯合承攬方式招標，以避免土木及水電、音響部分分別招標時，林傳裕經營之馬克林公司參與投標視聽音響部分之工程涉有違法之嫌（因林傳裕之馬克林公司已列入李永欣之服務建議書中之團隊成員），嗣李永欣又介紹林傳裕與得標廠商士鴻公司見面，並任由林傳裕審查競爭對手韋昕公司送審之有關視聽音響部分之資料，且以審查不合格予以退回修正，再與林傳裕溝通其送審型錄之格式，予以審查通過馬克林公司送審之視聽音響設備，而由林傳裕經營之馬克林公司承作上開工程中之音響視聽部分，因認上訴人等二人就欲使林傳裕經營之馬克林公司承作上開視聽音響部分之工程有共同之認識及犯意聯絡甚明（見原判決第二十三頁）。亦即認上訴人等二人就本件違反政府採購法犯罪，自始於該工程標招標前，渠二人決定以「丙級以上營造廠與甲級電器業」聯合承攬方式招標時，應已具有共同之犯意聯絡。而後始有林傳裕要求其合作廠商，於其他廠商詢問價格時，予以提高報價或不提供正本型錄，並將各該公司所提供之規格、設備，利用其對於該音響、舞台等領域之專業，設計外人無法一眼即看出其所設計規劃之特殊要求，以及該工程標於士鴻公司得標後，李永欣介紹林傳裕與該公司人員認識，並將與士鴻公司配合之韋昕公司送審資料交予林傳裕審查各情。乃原判決事實認上訴人等二人就本件違反政府採購法犯行，係於該工程標由士鴻公司得標後，經林傳裕審查韋昕公司之送審資料，而列舉七點意見予以退回之時，始萌生共同犯意聯絡，此與原判決上開理由論敘不相符合，應有判決理由矛盾之違法。㈡原判決事實認定李永欣明知林傳裕所經營之馬克林公司有承作「景觀改善工程」標案中有關舞台、燈光、視聽音響設備等工程之意願，竟仍於九十六年十一月二十四日，與林傳裕為規劃「景觀改善工程」標案投標廠商之資格共同討論，二人討論後決定以「丙級以上營造廠與甲級電器業」共同承攬方式發包，以避免以土木及水電二標案分別辦理採購，林傳裕經營之馬克林公司參與投標涉有違反法令之嫌等情。理由內並援引林傳裕與蔡奇助二人於九十六年十一月二十五日十七時五十五分之行動電話監聽通聯譯文，資以認上訴人等二人於該「工程標」投標前，即已共同討論商量該標案之投標廠商之資格，而決定以營造及水電聯合承攬方式（見原判決第十四、十五頁）。然原判決嗣於蔡奇助無罪之理由內，則以林傳裕與蔡奇助上開電話通聯譯文內容，認林傳裕知悉依李永欣之規劃，其並無參與投標資格，無從指定由馬克林公司獨家提供燈光、音響設備器材，林傳裕於該通話遂稱「到時候他們標到的時候，再找我們視聽的買就可以了」、「這樣就可以避開我們加入他們的團隊的嫌疑了」等語（見原判決第五十九頁）。則馬克林公司就該工程標既無投標資格，似無原判決上開事實所稱上訴人等二人決定以「丙級以上營造廠與甲級電器業」共同承攬方式發包，以避免以土木及水電二標案分別辦理採購，林傳裕經營之馬克林公司參與投標涉有違反法令嫌疑之情。則原判決該事實認定要與上開理由之論敘，前後齟齬，同有判決理由矛盾之違誤。㈢原判決事實認李永欣因林傳裕就本件工程標之視聽音響設備不當之規劃設計，復事後共同與林傳裕為違反法令之審查，而使林傳裕經營之馬克林公司得與士鴻公司合作施作上開視聽音響設備工程，依財政部九十六年營利事業各業所得額、同業利潤計算標準淨利率百分之二十三計算，馬克林公司因而獲得利益新台幣（下同）一百零六萬八千一百十六元（依九十七年二月十八日馬克林公司報價予士鴻公司承作之合約價額為四百六十四萬三千九百八十五元，檢察官認獲利為一百三十九萬五千元，尚有誤會）等情。理由內就此則依憑證人 林靜美 提出之馬克林公司九十七年二月十八日合約報價單及說明依財政部九十六年營利事業各業所得額、同業利潤計算標準淨利率百分之二十三計算，認林傳裕經營之馬克林公司計獲得一百零六萬八千一百十六元之不法利益（見原判決第四十四頁）。然該「報價單」僅係馬克林公司為向士鴻公司要約承作本件舞台、燈光、視聽音響等工程，所提報之價格，未必即為士鴻公司最終允由該公司承作之實際承攬價格，此乃商場習見之事，則原判決以該報價單所載提報之總金額，資為馬克林公司所獲不法利益之計算基準，未免速斷。況依林靜美於第一審提出馬克林公司就本件工程標之舞台、燈光、視聽音響等項向士鴻公司之報價單，計有先後數次，其中依九十七年二月十八日之報價單所載，其含稅總價雖為四百六十四萬三千九百八十五元，然該公司嗣於同年月二十六日復提出另紙含稅總金額為三十一萬五千四百二十元之報價單，觀其所列項目，對照馬克林公司之前歷次提出之報價單所載，此似亦為該公司承作之項目，而應與該公司上開九十七年二月十八日報價單所載金額一併計算（見一審卷㈣第六十九至八十八頁）。再林傳裕承作本件工程標之舞台、燈光、視聽音響等項工程，於驗收時，因衛武營藝術文化中心籌備處承辦人 呂彥龍 認其係以「同等品」施作，與投標規範不符，原拒絕驗收，嗣該爭議經行政院公共工程委員會調解建議，乃以減價方式驗收，李永欣建築師事務所因之被扣款五萬三千九百元，士鴻公司被扣款十三萬六千九百零九元等情，已經呂彥龍於第一審審理時到庭結證屬實，並有衛武營藝術文化中心籌備處函影本二紙存卷足憑（見一審卷㈠第二六三頁、一審卷㈣第四三七、四三八頁）。而士鴻公司因該履約爭議經減價驗收，遭扣款十三萬六千九百零九元，馬克林公司並已立切結書同意負擔乙節，亦經證人即士鴻公司經理 潘建忠 於第一審審理時供證屬實（見一審卷㈢第一九二頁）。則馬克林公司因承作本件工程標之舞台、燈光、視聽音響等項工程，其最終實際承攬所得究竟若干，因與上訴人等二人不法圖利該公司金額之認定攸關，自有詳加調查、審認必要。原審對上開各節未進一步詳查，徒以馬克林公司上開九十七年二月十八日之報價單為其認定憑據，其證據調查職責仍嫌未盡。以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等二人部分有撤銷發回更審之原因。原判決就上訴人等二人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十二日
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