裁判字號：最高法院89年台上字第5826號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五八二六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第一三四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○（原名 徐文光 ）之胞弟 徐鳳光 將渠等共同居住之屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋賣予隔鄰（三二八號及三三二號）之 王東河 ，因而向徐鳳光要求贈與部分金錢，未能如願，竟於未點交之際預備放火燒燬現供人使用住宅，於民國八十七年一月二十七日零時許，携帶食用之沙拉油一桶及報紙一張，前往該三二八號及三三○號屋前，將沙拉油潑灑在兩屋前三公尺處之路上及報紙上，點燃報紙後，未及丟至屋內，適為在三二八號屋內之 王美枝 及在場之王東河發現撲滅，嗣經警據報當場查獲，並扣得食用沙拉油乙桶（剩餘少許）及點燃熄滅之報紙乙張等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告預備放火燒燬現供人使用之住宅罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決依證人王東河、王美枝之證言等相關證據認定被告預備放火燒燬現供人使用之住宅，將沙拉油潑灑在屏東縣○○鄉○○路○○○號及三三○號屋前三公尺處之路上及報紙上，點燃報紙後，未及丟至屋內，適為在該三二八號屋內之王美枝及在場之王東河發現撲滅等情。然卷查王美枝於警訊時供稱：「徐文光（即甲○○）用蔬菜油倒在報紙上用打火機點火，再丟入倉庫，還好丟在大門口，我剛好在現場，我馬上將火熄滅，再報警處理。」王東河於警訊時供稱：「徐（榮成）將點燃之報紙丟進倉庫後，正好我妹妹王美枝欲從倉庫內出來看見，就把已點燃之報紙丟出來，所以未成災。」各等語（警訊筆錄第三頁背面、第五頁背面）。就被告是否已將點燃之報紙着手丟至屋內，與原判決所認定之事實不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否着手於犯罪行為之實行為區別。所謂已着手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於着手此項要件行為以前之準備行動，僅屬預備行為，始能論以預備犯。依原判決所記載之事實及王美枝、王東河之前述證言，如果無訛，被告將沙拉油潑灑在屋前之路上及報紙上，並點燃報紙後，將之丟向倉庫，能否謂尚未開始實行放火燒燬現供人使用住宅構成要件之行為，亦非無研求之餘地，原判決未詳加審認，遽論以預備放火燒燬現供人使用之住宅罪，亦有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十二日