裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年訴字第549號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度訴字第549號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣新店戒治所強制戒治中）選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3687號、第3787號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。販賣第二級毒品合計所得之新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品安非他命不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之單一犯罪決意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣第二級毒品安非他命予附表所示之人，以此獲得如附表所示之販毒所得。嗣經警對丙○○實施通訊監察後，始循線查知上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人甲○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣，是公家去拿的云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人甲○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○於偵查中，就於附表所示之時間、地點向被告購買第二級毒品安非他命等情均證述明確，並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽，自堪信為真實。
（二）上開證人於偵查及本院審理時雖偶有供述不一、翻異前詞或詳細程度有別之情形，然按證據之取拾，法院原有自由判斷之權，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院應依職權衡酌情理予以審定，次按人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數記憶，因此證人證述對購買之時間、金額、次數之陳述有些許差異，故本院就上開證人所證述之情節詳加比對而有所取捨，詳細理由如下：
１、證人甲○○於偵查中具結證稱：「95年8、9月間開始買至96年1月27日，1月12日也有買，他用0000000000號電話打手機給我，我們約在他租屋處，每次我都買新臺幣（下同）1千元安非他命……通訊監察譯文內容是我跟他買毒品安非他命交易的內容」等語明確（見96年度他字第215號卷第24-26頁筆錄），核與其於本院審理時證述自95年8、
9月到96年1月12日向被告購買安非他命，買4次，每次1千元等情大致相符（見本院卷第64頁筆錄），而證人甲○○對於96年1月27日是否有購得安非他命一節，前後所述雖有不同，然其於本院審理時業已證述1月27日當日沒有去，隔天過去因要進地檢署報到所以沒有買等語明確（見本院卷第62-63頁筆錄），亦核與通訊監察譯文相符，故自堪認證人甲○○上開證述自95年7、8月間至96年1月12日止向被告購買安非他命4次，每次1千元等情，堪以採信，被告空言辯稱係與證人甲○○合資購買安非他命云云，顯屬卸責之詞，不足為據。故被告確有於附表編號1所示之時間、地點、方式，以每次1千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○4次，並取得如附表編號1所示販賣所得4千元之事實，堪以認定。
２、證人己○○於偵查中具結證稱：「自96年1、2月間共買了2次，每次1千元，在宜蘭市新店橋旁交貨，我用我的手機打被告0000000000電話和他聯絡」等語在卷（見96年度他字第215號卷第197-198頁筆錄），已就何時、地向被告購買安非他命等節證述明確，且核與其於本院審理時證述於96年2月11日向被告購買安非他命1次1千元等情大致相符（見本院卷第131-135頁筆錄），而證人己○○對於其購買次數前後所述雖有不同，然其於本院審理時已證述係96年2月11日購買1次，之前沒有交易成功等語無誤（見本院卷第131-135頁筆錄），且參之被告與證人己○○之通訊監察譯文內容所示，亦與證人己○○所證述之情節相符，故自堪認證人己○○上開證述於96年2月11日向被告購買安非他命1次1千元等情，堪以採信，被告空言辯稱係與證人己○○合資購買安非他命云云，顯屬卸責之詞，不足為據。故被告確有於附表編號2所示之時間、地點、方式，以1次1千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人己○○1次，並取得如附表編號2所示販賣所得1千元之事實，亦堪以認定。
３、證人乙○○於偵查中具結證稱：「自96年1月間跟丙○○買，一共買了3、4次，每次1千至2千元，都在宜蘭市東港橋夜市○○○○○路上交易」等語在卷（見96年度他字第215號卷第175-176頁筆錄），已就何時、地向被告購買安非他命等節證述明確，且核與其於本院審理時證述於96年1約間向被告購買安非他命3次1千元、1次2千元等情大致相符（見本院卷第67-69頁筆錄），且參之被告與證人乙○○之通訊監察譯文內容所示，亦與證人乙○○所證述之情節相符，故自堪認證人乙○○上開證述於96年1月間向被告購買安非他命3次1千元、1次2千元等情，堪以採信。
被告空言辯稱係與證人乙○○合資購買安非他命云云，顯屬卸責之詞，不足為據。故被告確有於附表編號3所示之時間、地點、方式，以3次1千元、1次2千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○4次，並取得如附表編號3所示販賣所得5千元之事實，亦堪以認定。
４、證人庚○○於本院審理中雖更異前詞改稱：「係請被告調安非他命，他去何處調不清楚每次交易都是我先交錢給他，他買回來之後，叫我來拿，而且每次交易都是1、2千元而已，買回來我沒有秤過，我是猜他沒有賺我的錢」云云，然查，證人庚○○於偵查中業已具結證稱：「自96年2月開始向被告買安非他命，買到3月，交易成功5、6次，每次1千元，在被告宜蘭市文化中心附近的住處，我用我的手機打被告0000000000電話和他聯絡，我是要買來自己用的」等語在卷（見96年度他字第215號卷第201-202頁），已就向被告購買安非他命等節均證述明確，亦核與通訊監察譯文內容相符，且以安非他命毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而以證人庚○○自承與被告為普通朋友關係，交情不深，並非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，一再為證人庚○○調取安非他命之理？且證人庚○○於偵查時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，況證人庚○○自承與被告並無何仇怨，自無於偵查中誣指被告犯罪之必要，故證人庚○○於偵查中所為之證述堪可採信，證人庚○○於本院審理時始改稱其係請被告調貨云云，顯不足採，應以證人庚○○前於偵查中證述之情節可採，則被告於附表編號4所示之時間、地點，以每次1千元之代價，販賣安非他命予證人庚○○5次，而取得販賣第二級毒品安非他命所得5千元之事實，堪以認定。
５、證人辛○○於偵查中具結證稱：「我幫 張元籃 跟丙○○買安非他命，96年1月間開始跟丙○○買，一共買6次，每次1千元，都約在宜蘭市文化中心旁的 萊爾富 及7-11超商交易」等語在卷（見96年度他字第215號卷第180-181頁筆錄），已就何時、地向被告購買安非他命等節證述明確，且核與其於本院審理時證述於96年1月間向被告購買安非他命6次，每次1千元，其中1次是幫張元籃買，其他都是自己要買等情大致相符（見本院卷第77-78頁筆錄），證人辛○○雖就究竟為自己或替張元籃購買等節，所述有所出入，然其對於購買毒品之時間、地點、次數、金額等情，所述均十分具體明確，顯堪認證人辛○○所述為真，且參之被告與證人辛○○之通訊監察譯文內容所示，亦與證人辛○○所證述之情節相符，故自堪認證人辛○○上開證述與事實相符而堪採信，故被告空言辯稱並未販賣安非他命予證人辛○○云云，顯屬卸責之詞，不足為據。故被告確有於附表編號5所示之時間、地點、方式，以每次1千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人辛○○6次，並取得如附表編號5所示販賣所得6千元之事實，亦堪以認定。
６、證人丁○○雖於本院審理時翻異前詞改稱係請被告調貨云云，然查，證人丁○○前於偵查中業已具結證稱：「自95年11月底至96年3月底，向丙○○購買安非他命6、7次，每次1千元，交易地點係在員山的路邊，我們是用手機聯絡」等語在卷（見96年度他字第215號卷第109-110頁筆錄），已就向被告購買安非他命等節均證述明確，亦核與通訊監察譯文內容相符，且以安非他命毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而以證人丁○○與被告為普通朋友關係，交情不深，並非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，一再為證人丁○○調取安非他命之理？況證人丁○○證述其於向被告購買毒品時均係當場給錢當場拿毒品之情節觀之，若被告係為證人丁○○調貨，如何可以於證人丁○○當場交付金錢時隨即交付毒品？顯見證人丁○○於審理中改稱其係請被告調貨云云，實與常情不符。而證人丁○○於偵查時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，況證人丁○○與被告並無何仇怨，自無於偵查中誣指被告犯罪之必要，故證人丁○○於偵查中所為之證述堪可採信，證人丁○○於本院審理時始改稱其係請被告調貨云云，顯不足採。至被告雖辯稱其係與證人丁○○共同向一位叫阿姊的人拿安非他命云云，然被告前於警詢、偵查中均未曾指述有向一名叫阿姊之人拿毒品，其於本院審理時始為如此之辯解，已有可疑，況證人丁○○於本院審理交互詰問時，亦未證述有向一名叫阿姊之人拿安非他命，而證人丁○○於當場聽聞被告為上開辯解後，始改稱每次都有看到那名女子云云，顯係為附和被告上開辯解始為如此證述，故被告上開辯解，顯屬無據，應以證人丁○○前於偵查中證述之情節可採，則被告於附表編號6所示之時間、地點，以每次1千元之代價，販賣安非他命予證人丁○○6次，而取得販賣第二級毒品安非他命所得6千元之事實，亦堪以認定。
７、證人戊○○於偵查中具結證稱：「被告欠我4千元，2月11日19時許他說要還我1千元，但等到凌晨2時多等不到錢，被告就拿安非他命抵債，3月10日凌晨3點我有打電話給他向他要錢，他拿1包安非他命給我跟我抵1千元，我收下但出門就丟掉了」等語在卷（見96年度他字第215號卷第11-12頁筆錄），已就何時、地向被告以抵債之方式購買安非他命等節證述明確，且核與其於本院審理時證述於96年2月12日凌晨2點多拿1包安非他命抵1千元，96年3月10日凌晨3點多拿1包抵1千元等情大致相符（見本院卷第79-82頁筆錄），而證人戊○○對於其第2次抵債之金額雖究抵1千元或5百元所述有所不同，然其於本院審理時已明確證述應以偵查中所稱金額為準等語無誤（見本院卷第82頁筆錄），且參之被告與證人戊○○之通訊監察譯文內容所示，亦與證人戊○○前開證述之情節相符，故自堪認證人戊○○上開證述之情節，與事實相符而堪以採信，而被告雖未向證人戊○○收取金錢，然卻係以與證人戊○○之債務間相互抵銷，被告所為顯具有對價關係而為販賣毒品安非他命無誤，被告空言辯稱其並未販賣安非他命云云，顯屬卸責之詞，不足為據。故被告確有於附表編號7所示之時間、地點、方式，以抵債之方式，以每次1千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○2次，亦堪以認定。
（三）然查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況安非他命之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與上開證人間均並非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，為上開證人取得安非他命之理，故堪認被告販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。
（四）綜上所述，被告有於附表所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命予附表所示之人等情，均堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品安非他命前後，持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查販賣毒品本身即具反覆、延續之行為特徵，如係在密接之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，則於刑法評價上，屬學理上所稱「包括一罪」之「集合犯」，為實質上一罪。本件被告在密接之時間及相同之地點販賣毒品，顯係分別基於反覆實行之犯意，持續實行複次之販賣毒品行為，依前開說明，應僅成立一販賣第二級毒品罪。另參酌被告販賣安非他命對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之安非他命扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告販賣第二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告販賣第二級毒品之所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告之素行、智識程度，為己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有供其販賣毒品所用之物，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，又被告販賣第二級毒品所得財物為2萬7千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務中華民國97年3月20日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官陳映佐法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林嘉萍中華民國97年3月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│交易時│交易對象│交易地│交易│販賣毒品之方│販賣毒品│││間││點│次數│式│所得金額││││││（均以││（新臺幣││││││最有利││）（均以││││││於被告││最有利於││││││之次數││被告之金││││││計算）││額計算）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│1│95年8│甲○○│宜蘭縣│4次│甲○○以其09│4千元│││、9月││宜蘭市││00000000號行││││間起至││農權路││動電話撥打09││││96年1││丙○○││00000000號行││││月12日││之租屋││動電話與 林慶 ││││止（起││處││鴻聯絡，林慶││││訴書誤││││鴻以每次1千││││載為1││││元之代價，販││││月27日││││賣第二級毒品││││）││││安非他命予吳││││││││正義4次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│2│96年2│己○○│宜蘭縣│1次│己○○以其09│1千元│││月11日││宜蘭市││00000000號行││││││新店橋││動電話撥打09││││││旁││00000000號行││││││││動電話與林慶││││││││鴻聯絡，林慶││││││││鴻以1次1千元││││││││之代價，販賣││││││││第二級毒品安││││││││非他命予 黃俊 ││││││││翔1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│3│96年1│乙○○│宜蘭縣│4次│乙○○以其09│5千元│││月間││宜蘭市││00000000號行││││││文化中││動電話撥打09││││││心附近││00000000號行││││││、東港││動電話與林慶││││││橋夜市││鴻聯絡，林慶││││││等處││鴻以每次1千││││││││元之代價，販││││││││賣第二級毒品││││││││安非他命予林││││││││ 怡珍 3次，又││││││││以1次2千元之││││││││代價，販賣第││││││││二級毒品安非││││││││他命予乙○○││││││││1次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│4│96年2│庚○○│宜蘭縣│5次│庚○○以其09│5千元│││、3月││宜蘭市││00000000號行││││間││農權路││動電話撥打09││││││丙○○││00000000號行││││││之租屋││動電話與林慶││││││處││鴻聯絡，林慶││││││││鴻以每次1千││││││││元之代價，販││││││││賣第二級毒品││││││││安非他命予蔣││││││││ 貴明 5次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│5│96年1│辛○○│宜蘭縣│6次│辛○○以其09│6千元│││月間││宜蘭市││00000000號行││││││文化中││動電話撥打09││││││心附近││00000000號行││││││之便利││動電話與林慶││││││商店││鴻聯絡，林慶││││││││鴻以每次1千││││││││元之代價，販││││││││賣第二級毒品││││││││安非他命予賴││││││││健龍6次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│6│95年11│丁○○│宜蘭縣│6次│丁○○以其09│6千元│││月底起││ 員山鄉 ││00000000號行││││至96年││路邊││動電話撥打09││││年3月││││00000000號行││││底止││││動電話與林慶││││││││鴻聯絡，林慶││││││││鴻以每次1千││││││││元之代價，販││││││││賣第二級毒品││││││││安非他命予陳││││││││ 碧蘭 6次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│7│96年2│戊○○│宜蘭縣│2次│戊○○以其09│戊○○未│││月11日││宜蘭市││00000000號行│交付金錢│││、96年││農權路││動電話撥打09│予丙○○│││3月10││丙○○││00000000號行│而係以與│││日││之租屋││動電話與林慶│丙○○之│││││處、福││鴻聯絡，林慶│債務相抵│││││岡汽車││鴻以每次1千││││││旅館等││元之代價，並││││││處││以抵債之方式││││││││，販賣第二級││││││││毒品安非他命││││││││予戊○○2次││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘