裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(一)字第16號民事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度重上更㈠字第16號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同訴訟代理人 林崑地 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 陳坤榮 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年8月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度重訴字第66號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人與被上訴人之被繼承人 黃岷川 於民國（下同）52年間共同購買分割前坐落嘉義市○○段○○段○○號土地（面積0.2083公頃，下稱「系爭土地」），其中200.86坪（折合0.0664公頃）為上訴人所有，而信託或借用黃岷川名義登記為所有人（原另稱該部分土地屬於上訴人父親之應繼分，由上訴人繼承取得，嗣於本院未再主張）。黃岷川於86年4月9日死亡後，系爭土地由被上訴人、訴外人 黃麗娟 、 黃聲光 （三人為姊弟關係）共同繼承，該三人並與上訴人達成協議，同意將系爭土地其中200.86坪移轉所有權登記為上訴人所有。嗣系爭土地因判決分割為同地段7、7之1及7之2地號等三筆土地（其中7地號面積0.0694公頃分歸黃麗娟取得、7之1地號面積0.0694公頃分歸被上訴人丁○○取得、7之2地號面積0.0695公頃分歸黃聲光取得），除黃麗娟、黃聲光已將其分得部分如判決附圖所示Ａ、Ｅ部分，面積均為0.0221公頃，移轉所有權登記予上訴人外，被上訴人迄未將其分得7之1地號土地如附圖所示Ｃ部分，面積0.0221公頃，移轉所有權登記予上訴人。
㈡、上訴人業以96年3月28日言論意旨書狀繕本之送達，終止與黃岷川間之信託或借名登記關係，被上訴人自應負返還土地之責任；又縱認上訴人與黃岷川間無信託或借名登記關係存在，被上訴人亦應依其簽立之同意書約定履行等情。爰依信託或借名登記法律關係，先位聲明：上廢棄部分，被上訴人丁○○應將坐落嘉義市○○段○○段7之1地號土地分割出如後附圖所示Ｃ部分土地面積0.0221公頃，辦理所有權移轉登記予上訴人甲○○、乙○○、丙○○共有。另依被上訴人簽立之同意書約定，備位聲明：被上訴人丁○○應將坐落嘉義市○○段○○段7之1地號土地面積0.0694公頃，上訴人甲○○、乙○○、丙○○之應有部分1000分之319辦理所有權移轉登記予上訴人甲○○、乙○○、丙○○共有。原審為上訴人敗訴之判決，即有不當，爰提起上訴。（上訴人於本院僅聲明請求被上訴人應移轉所有權應有部分，見本院卷第53頁，即其備位請求分割土地敗訴部分，未再上訴，而告確定）。
㈢、聲明：⒈先位聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、上廢棄部分，被上訴人丁○○應將坐落嘉義市○○段
○○段7之1地號土地分割出如後附圖所示Ｃ部分土地面積0.0221公頃，辦理所有權移轉登記予上訴人甲○○、乙○○、丙○○共有。
⑶、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒉備位聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、上廢棄部分，被上訴人丁○○應將坐落嘉義市○○段
○○段7之1地號土地面積0.0694公頃，上訴人甲○○、乙○○、丙○○之應有部分1000分之319辦理所有權移轉登記予上訴人甲○○、乙○○、丙○○共有。
⑶、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人未能舉證證明渠等與黃岷川間就分割前7地號土地中之200.86坪有何信託或借名登記關係存在。況黃岷川於37年7月22日即取得分割前7地號土地，上訴人 主張渠 等於52年間與黃岷川共同購買該土地，借用黃岷川之名義登記在其名下，亦顯然不實在。又伊簽立之同意書、上訴人出具之切結書及伊致黃聲光之信函等件，均係協商過程中所出具之文件，嗣因兩造無法達成共識而不生效力。另伊向嘉義市東區調解委員會所提之意見陳報書，係對黃岷川遺產分配事宜表示意見，尚不得據以謂分割前7地號土地中之200.86坪應返還予上訴人共有。至上訴人分擔分割前7地號土地之地價稅，則係為保障渠等之租金利益。縱認上訴人確將分割前7地號土地中之200.86坪信託或借名登記在黃岷川名下，上訴人亦未舉證證明系爭土地為此信託或借名登記土地之一部分等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地原登記為被上訴人之被繼承人黃岷川所有；黃岷川於86年4月9日死亡，由被上訴人與其姊姊黃麗娟及弟弟黃聲光等三人繼承而公同共有。嗣系爭土地因遺產分割為第7地號、7之1地號及7之2地號等三筆：其中7地號面積0.0694公頃分歸黃麗娟取得；7之1地號面積0.0694公頃分歸被上訴人丁○○取得；7之2地號面積0.0695公頃分歸黃聲光取得；均於94年10月25日辦畢共有物分割登記。
㈡、黃岷川親筆書寫之「不動產分配書」內有「嘉義市○○段○○段○○號（扣除 家章 等三人所有部分）」等語之記載。
㈢、被上訴人曾於87年12月24日在上訴人所立之切結書上記載：「丁○○同意依黃家祖先遺訓分割土地給堂叔家章、 家裕 、 家澤 先生等三人，費用及土地坪數，如有誤差，多退少補，丁○○敬筆蓋章。中華民國87年12月24日」等語。
㈣、被上訴人於致黃聲光之信函第三項記載：「祖厝安樂街102號（即嘉義市○○段○○段柒地號面積630坪），圍牆內面積約估330坪之厝地由吾繼承取得，另該地號應予堂叔之200坪後，實餘坪數為100坪，由您、我二人各取得50坪」等語。
㈤、被上訴人丁○○於88年4月17日出具之「繼承土地分配說明書」第四項記載：「祖厝安樂街102號之厝地（即中山段四小段柒地號）圍牆內之土地面積初估約350坪父訓由長兄 聲雄 繼承取得。另家父與堂叔暨吾同輩間應移轉歸還之土地約200坪，其占該地號之持分率於分割繼承登記時暫併入丁○○名義內，俟辦竣繼承登記后，即負移轉登記返還之責，毋庸家姊，家弟再次煩擾（其移轉之稅規手續費全由堂叔方負擔之）」等語。
㈥、被上訴人曾於88年12月15日針對黃聲光於嘉義市東區調解委員會提出「意見陳報書」，第四項載有：「查胞弟於聲請狀中已承認先父遺產中，有嘉義市○○段○號地，面積
630.108坪，內有200.86坪應歸甲○○、丙○○、乙○○等三人共有。故主張併案協議，應如何歸還該土地云云，據此顯見胞弟同意承認先父遺囑之真實性，則陳報人要求繼承乙案，應全按遺囑交待原則辦理，並非無據」等語。
㈦、以上不爭執事項，有土地登記簿謄本、意見陳報書、丁○○致黃聲光書函、繼承土地分配說明書、切結書不動產分配書各乙份在卷足稽（以上均為影本，見原審卷㈠第14至
16、20至25、27至31、60至61、219頁），且為兩造所不爭執，自應信為真實。
四、至於上訴人主張系爭土地為上訴人與訴外人黃岷川於52年間共同購買，上訴人將其中200.86坪（折合0.0664公頃），信託或借名登記於黃岷川名下，被上訴人為黃岷川之繼承人，自應將信託或借名登記之土地返還予上訴人等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴、上訴人與訴外人黃岷川間就系爭土地其中200.86坪是否存有信託契約或借名登記契約？⑵、兩造間是否就「被上訴人應移轉嘉義市○○段○○段7之1地號Ｃ部分（或移轉面積0.0221公頃之土地）予上訴人」成立協議？經查：
㈠、按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。因此，信託係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。又借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思所成立之契約。
經查，本件依上訴人主張之法律關係內容即「其對系爭土地其中200.86坪有所有權而登記在黃岷川即被上訴人之父」等情，上訴人並無具有信託本旨之為自己或第三人之利益，以達成一定經濟上或社會上的目的，黃岷川亦未對系爭土地中之200.86坪負擔如何積極管理或處分之義務，要與信託之規定及目的不符，應認其本件上訴人所主張之法律關係應為借名登記，並非信託登記，合先敘明。
㈡、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679號及同院52年度台上字第518號判例參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號著有判例參照）。借名契約，需借名者與出名者之間，於「登記之初」，有借名之意思合致，而將屬於借名者現在或將來之財產，登記在出名者名義下，方屬之。苟於登記之初兩造未有此一合意，而係登記名義人於登記取得財產權之後，方基於贈與或其他法律關係，允諾將名義下之財產一部或全部移轉他人，此乃屬其他法律關係，而非屬借名登記之範疇。
㈢、上訴人固主張其等與訴外人即被上訴人之父黃岷川於52年間共同購買系爭土地，其中200.86坪為上訴人所有，借用黃岷川作為登記名義人等情，並提出黃岷川親筆書寫之「不動產分配書」、黃聲光於88年12月間向嘉義市東區調解委員會提出之聲請調解書、丁○○於88年12月15日提出之「意見陳報書」、丁○○於87年12月24日所立之「同意書」，及丁○○於88年4月17日出具之「繼承土地分配說明書」及證人 曾仁春 之證言及其所書寫予黃岷川之信函附卷為憑（見原審卷㈠第102至103、106至110、114、118至12
1、219頁，原審卷㈡第32頁）。惟查：⒈本件系爭土地係訴外人黃岷川於37年7月22日因贈與關係
而取得之情，有被上訴人所提出之土地登記簿謄本附卷為佐（見原審卷㈠第226頁），則上訴人所稱系爭土地為其等與黃岷川於52年間共同購買云云，顯然與事實有違，實難憑信。
⒉至於上訴人雖提出前揭文件為憑，惟查：
⑴、上訴人所提出黃岷川親筆書寫之「不動產分配書」，內
容固記載：「嘉義市○○段○○段○○號（扣除家章等三人所有部分）」等語，然該分配書僅係黃岷川交代其繼承人不動產分配事宜所為之遺言，並不對外產生何法律效力。況分配書中所謂「扣除家章等三人所有部分」乙語，究竟是同意贈與上訴人部分土地抑或承認先人之遺訓分予部分土地與上訴人，意思不明，尚無從依此認定上訴人與黃岷川間卻有借名登記存在。
⑵、至被上訴人丁○○於87年12月24日在上訴人所立之切結
書上記載：「丁○○同意依黃家祖先遺訓分割土地給堂叔家章、家裕、家澤先生等三人，費用及土地坪數，如有誤差，多退少補…」等語，則被上訴人表示願分割土地給上訴人，顯係基於黃家祖先遺訓，亦非基於借名登記契約，亦難認其得作為證明上訴人與黃岷川間有借名登記合意之證據。
⑶、黃聲光於88年12月間向嘉義市東區調解委員會提出之聲
請調解書，係黃聲光個人之意見，況該聲請書內容僅表示「嘉義市○○段○○段○號地，面積630.108坪，內有200.86坪應歸屬甲○○、丙○○、乙○○等三人共有」等情，至於應歸屬之原因為何，並未載明。而被上訴人於88年12月15日針對上開調解聲請書所提出之「意見陳報書」，其中第四項固載為：「查胞弟於聲請狀中已承認先父遺產中，有嘉義市○○段○號地，面積630.108坪，內有200.86坪應歸甲○○、丙○○、乙○○等三人共有。故主張併案協議，應如何歸還該土地云云，據此顯見胞弟同意承認先父遺囑之真實性，則陳報人要求繼承乙案，應全按遺囑交待原則辦理，並非無據」，內容為被上訴人與胞弟黃聲光就其等繼承自黃岷川之遺產協調分配事宜，僅向黃聲光表示黃聲光應遵守其先父之遺囑，亦未提及或承認上訴人對系爭土地有何借名登記契約存在，故亦難認此二文件可得證明上訴人所主張之借名登記契約。
⑷、被上訴人於88年4月17日出具之「繼承土地分配說明書
」第四項雖記載：「祖厝安樂街102號之厝地（即中山段四小段柒地號）圍牆內之土地面積初估約350坪父訓由長兄聲雄繼承取得。另家父與堂叔暨吾同輩間應移轉歸還之土地約200坪，其占該地號之持分率於分割繼承登記時暫併入丁○○名義內，俟辦竣繼承登記后，即負移轉登記返還之責，毋庸家姊，家弟再次煩擾（其移轉之稅規手續費全由堂叔方負擔之）」等語；及被上訴人丁○○於致黃聲光之信函第三項記載：「祖厝安樂街102號（即嘉義市○○段○○段柒地號面積630坪），圍牆內面積約估330坪之厝地由吾繼承取得，另該地號應予堂叔之200坪後，實餘坪數為100坪，由您、我二人各取得50坪」等語，惟此二文件仍係被上訴人與胞弟黃聲光間為磋商遺產分配，所為私人之書信往返，內容並未提及或承認上訴人對系爭土地有何借名登記契約存在，自難認此二文件可得證明上訴人所主張之借名登記契約。
⑸、基上，上開文件內容僅為事後提及欲移轉系爭土地中20
0.86坪予上訴人等語，但均未提及上訴人與黃岷川間就系爭土地曾經有何借名登記或共同購買土地之事宜，自難作為認定上訴人與黃岷川間確有借名登記合意之依據（至於上開文件是否得為兩造間達成協議之憑據，容後詳述）。
⒊上訴人復舉證人曾仁春於原審證述為佐（見原審卷㈡第32至36頁），惟查：
⑴、證人曾仁春雖證稱：「（問：黃岷川有無承認原告有20
0.86坪在系爭土地上？）有，因為他們談事情，都在天一木業裡面談，所以，我有聽到」、「（問：知否你老闆有200.86坪在系爭土地上的原因？）是上一代的原因，是有分為富貴兩派下，然後富字的子孫，要分給貴字的子孫」等語（見原審卷㈡第35至36頁），惟依證人曾仁春所述，上訴人有200.86坪在系爭土地上的原因，係因為兩造前人有分為富、貴兩派下，然後富字的子孫，要分給貴字的子孫之情，與上訴人所主張其是52年共同購買土地所成立之借名登記云云，已非相符，難認得作為上訴人前揭主張之依據。
⑵、證人曾仁春又證稱：「（問：那土地的地價稅之前係如
何繳納？）那是在黃岷川的名下，所以黃岷川都會將地價稅單寄給上訴人甲○○，我們公司的會計就會去稅捐機關申請地價稅證明，然後按共有人的持分比例，計算各共有人的分擔部分，再將應繳錢額通知黃岷川先生，黃岷川再以彰化銀行的匯票，寄給上訴人甲○○先生」等語（見原審卷㈡第33至33頁），並提出天一木業帳冊為憑（見原審卷第58至62頁）。惟，稅賦如何分配繳納之實際原因甚多，或有基於使用借貸之對價、或有基於其他原因之轉價，亦難單以上訴人曾經繳納過系爭土地之部分地價稅，即遽以認定其對系爭土地存有借名登記關係。況系爭土地上之全買超市地上租賃建物所有權屬乙○○、丁○○二人，故出租予全買超市之租金收入亦由兩家族共同分配乙節，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第181頁），而上訴人甲○○、乙○○寫給丁○○、黃聲光之信件內容亦提及：「坐落於安樂街與民權路之黃岷川名義土地地價稅因租給全買公司，至於地價稅應按期繳納，因承租人有按期給付租金，收到租金者應負責繳納地價稅，不應因家務事而影響他人營業，決不可」等語，有該信件影本乙紙在卷為佐（見原審卷㈡第28頁），足見系爭土地之地價稅繳納方式係依地上物之租金收入為依據，尚難藉此遽予即謂對系爭土地有所有權。⒋基上，上訴人對於其主張其等於52年間與被上訴人之父黃
岷川共同購買系爭土地，並就其中200.86坪與黃岷川間成立借名登記契約等有利事實，均無法證明，則其前揭主張自無可採。
㈣、上訴人又主張縱認其等與黃岷川間並不成立借名契約，依前揭文件所示，兩造間就「被上訴人應移轉嘉義市○○段○○段7之1地號Ｃ部分（或移轉面積0.0221公頃之土地）予上訴人」乙節，應認已達成協議，被上訴人應依協議履行等語。惟查：
⑴、依卷附之切結書（見原審卷㈠第112至114頁）僅有上訴
人三人之簽名，被上訴人丁○○並未簽名於切結書，尚難依此即認被上訴人已同意切結書內容，是該切結書僅得認係上訴人單方之意思；又被上訴人丁○○於切結書末空白部分所簽載：「丁○○同意依黃家祖先遺訓分割土地給堂叔家章、家裕、家澤先生等三人，費用及土地坪數，如有誤差，多退少補，丁○○敬筆蓋章。中華民國87年12月24日」等語，內容僅固提及願依祖先遺訓分割土地予上訴人，並亦未就位置、數量為明確之記載、約定，上訴人據此即主張兩造已達成協議，似認「依祖先遺訓分割土地」即等同於「將本件系爭土地其中200.86坪移轉予上訴人」，尚嫌速斷。是以，綜合上開切結書及同意書整體觀之，該切結書既係上訴人與被上訴人丁○○及黃聲光、黃麗娟間，彼此磋商土地交換及遺產稅負擔之事宜，由上訴人先提出之建議書面，目的是讓丁○○、黃聲光及黃麗娟表示意見，然被上訴人丁○○僅表示「依祖先遺訓分割土地」，黃聲光及黃麗娟均未於切結書上表示意見，顯然當時兩造及訴外人黃聲光、黃麗娟間就該切結書內容並未達成意思表示合致，否則應無日後繼續磋商而產生其他書函文件（如：丁○○致黃聲光書函、繼承土地分配說明書、意見陳報書），故兩造就切結書所載內容既未能達成合意，自不生法律上之拘束效果。
⑵、至於兩造於上開切結書未達成協議後，相關人員雖仍繼
續就黃岷川遺產分配繼續協商，然審諸被上訴人丁○○於致黃聲光書函首揭以「特書繼承明細如后，倘汝另有他議或良策，希明示」（見原審卷㈠第27頁），另被上訴人丁○○自書之88年4月17日繼承土地分配說明書末亦以「恁全體關係人同為簽章生效，並交執律師樓保管見證之」，然其上僅有被上訴人丁○○一人之簽名（見原審卷㈠第30之1至31頁），顯然兩造間就系爭土地如何分配移轉事宜始終未能達成合意至明。嗣訴外人黃聲光因而於88年12月間向嘉義市東區調解委員會提出調解，被上訴人則於88年12月15日針對上開調解聲請書所提出之「意見陳報書」，內容亦僅向黃聲光表示應遵守先父之遺囑之意，已如前述，亦未提及兩造間就系爭土地其中200.86坪之移轉已達成協議之情。
⑶、承上，上開文件均屬兩造及相關人員間就黃岷川遺產分
配之協商往來文件，其中固有就系爭土地其中200.86坪之分配各自表達渠等之意見，然依前揭文件內容所載，兩造就系爭土地之分配顯然並未達成共識，則上訴人僅以上開往來意見表達即片面認定兩造已成立和解契約，尚嫌無據。
⑷、至於訴外人黃聲光、黃麗娟雖於95年12月7日在原審與
上訴人等成立訴訟上之和解，其內容為：「㈠被告黃麗娟願將坐落嘉義市○○段○○段○○號建地分割出如後附圖所示Ａ部分土地，面積0.0221公頃，辦理所有權移轉登記予甲○○、乙○○、丙○○共有。㈡被告黃聲光願將坐落嘉義市○○段○○段七之二地號建地分割出如後附圖所示Ｅ部分土地面積0.0221公頃，辦理所有權移轉登記予甲○○、乙○○、丙○○共有」，有和解筆錄乙份在卷足佐（見原審卷㈠第125頁），惟系爭土地業經分割，黃聲光、黃麗娟各自取得分歸土地之獨立所有權，自有處分權，因之，黃聲光、黃麗娟願經由和解而將其分割所得之7地號、7之2地號其中Ａ、Ｅ部分面積均為0.0221公頃之土地，分割並辦理移轉登記予上訴人等人，乃渠等處分權之行使，惟被上訴人既未參與和解，則該和解之效力自不及於被上訴人，是上訴人尚難執其已與黃聲光、黃麗娟和解之事實，作為與被上訴人亦有相同條件之和解約定之憑據。
五、綜上所述，上訴人既無法舉證證明其對系爭土地其中200.86坪與被上訴人之父黃岷川間，有何信託契約或借名登記契約存在，復無法證明兩造間就系爭土地其中200.86坪之移轉登記已成立和解契約。從而，上訴人主張依信託、借名登記及和解契約等法律關係，請求判決如其上開之先位聲明及備位聲明，均於法無據，難予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決有不當之處，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與判決結果均不影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月25日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年11月28日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。