裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第3281號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第3281號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周國榮律師上列被告因家暴殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17848號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○係堂兄弟關係，為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員，被告與乙○○於民國96年12月11日14時許，在臺北縣三重市○○街○○○號被告經營馬場內，因乙○○質問被告為何稱其有剪馬匹尾巴毛之糾紛發生口角，被告因而心生不滿，竟基於殺人之犯意，徒手毆打乙○○臉部，並持客觀上具有殺傷人體危險性之修馬指甲之小刀1支，砍殺乙○○頭部之要處，致乙○○受有眼、耳及頭之開放性傷口、右耳撕裂傷之傷害，幸乙○○及時逃離現場始未致命，案經乙○○提出告訴，因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨可資參照）。次按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為。故殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。是不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院47年度臺上字第1157號、52年度臺上字第93號、94年度臺上字第6857號判決要旨可資參照）。
三、公訴人認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以：被告坦承曾與告訴人乙○○發生爭執、告訴人於偵查中之證言、仁愛聯合診所診斷證明書等為其論據。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明，告訴人並非被告，欲憑其所述證明被告之犯罪事實，其地位自屬證人，倘於檢察官前依法具結，原則上告訴人之證述內容本即具證據能力，辯護人既未釋明本案有何顯不可信之情況，單以告訴人偵查所言均屬審判外之陳述而質疑其不具證據能力，尚屬無憑。至告訴人於偵查中未經具結之證詞部分，依刑事訴訟法第158條之3規定可知，應無證據能力。另本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，當事人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等供述資料作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，均得作為證據。
五、訊據被告固坦承於上揭時地與告訴人曾生爭執，然辯稱：伊從無持修馬指甲小刀為殺傷告訴人之舉動，如告訴人所受之傷真為伊所造成，亦屬正當防衛云云。
六、經查：
（一）被告與告訴人確曾於前開時地發生爭執，此點兩人均不否認，被告雖辯稱其從無出手動作，告訴人所受傷害與其無關，惟被告早於偵查中經檢察官訊問時，即自承：告訴人當天來找伊，那時伊正在整理馬廄，告訴人先推伊，伊很生氣，就拿馬鞭打告訴人1下，打到哪裡忘記了等語，此亦經告訴人指訴在卷，據此可知，被告確有朝告訴人出手之舉動，且依其描述情境，被告持馬鞭打向告訴人，係在其遭告訴人推擠之後，則於其時告訴人之推擠動作既已終結，縱可將之評價為不法侵害，該等侵害亦已過去，被告所為自無主張正當防衛成立之餘地。
（二）至告訴人到庭後雖證稱：被告說伊偷剪馬毛，就拿剪馬指甲之刀來殺伊，殺伊耳朵後面，打得伊流鼻血縫了幾針，被告先用手打，後拿刀子割伊等語，然本案自始即僅在告訴人之指訴之中，曾提到被告係使用剪馬指甲小刀作為攻擊之工具，除此之外，再查無其他得援為評斷告訴人所言是否為真之相關證據，且所謂之犯罪工具剪馬指甲小刀更未扣案，單以告訴人所提診斷證明書上之傷勢記載，實無從遽認告訴人當時確係遭工具利刃所傷，告訴人前開陳稱自難予盡信。再者，縱告訴人所受傷勢確為被告執馬鞭抽打所造成，惟衡諸被告與告訴人間並無深仇大恨，當日僅係因單純細故產生口角，進而出現肢體衝突，於被告出手攻擊告訴人之過程中，亦從未口出其他不利告訴人，甚或表明其主觀殺意之言語，是以經本院質以被告有無殺人犯意之時，即便為當場遭受攻擊之告訴人本身亦無法肯定；再參佐告訴人所述：其後伊跑的時候，被告沒有追來，就只有打伊之此等情狀，倘被告有致告訴人於死地之意思，自可隨後追擊，達其目的而後快，絕無可能採取目送告訴人離開並作罷其殺害行為之消極態度，另對照告訴人所受之眼、耳及頭之開放性傷口、右耳撕裂傷等傷害，部位雖多集中於頭部，然傷口似亦非甚深，果被告真有殺意，且手中確持有銳利之工具，下手何能如此之輕，告訴人當日未有其他援助，又怎能順利逃脫，倖免於難。
（三）綜上所述，被告縱有持馬鞭攻擊告訴人，並因此造成告訴人前開傷害之結果，惟依告訴人上述證言及本案相關證據判斷，本件尚無從遽認被告係出於殺人之故意而為。此外，復查無其他積極證據可資證明被告於行為之時確存有殺人犯意，被告自無成立殺人未遂犯行之可能。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，本案被告至多應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪（本案非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題最高法院71年度臺上字第6600號判決要旨可資參照）。
（四）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又未經告訴或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查本案被告傷害告訴人之行為，係涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，已如前述，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院審理中以雙方已達成和解為由具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽，揆諸前開法文意旨，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
中華民國97年12月31日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官林家賢法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國97年12月31日