裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國107年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第78號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告洪鉉政義務辯護人楊東鎮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14378號），本院判決如下：
主文洪鉉政販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案第三級毒品氟硝西泮貳拾玖顆（驗餘淨重共伍點柒玖肆叁公克）、SAMSUNG廠牌黑色及金色手機各壹支（金色手機含0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、洪鉉政前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第6264號判處有期徒刑3月，嗣經撤回上訴而告確定，於民國106年3月15日 易科 罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於106年5月5日下午5時27分許，以所有門號0000000000號SAMSUNG廠牌金色行動電話（IMEI：000000000000000/01號）開啟WIFI，供所有之SAMSUNG廠牌黑色行動電話（IMEI：00000
0000000000/01號）連接網際網路，使用暱稱「嘿嘿」登錄WECHAT之群組，在「全語音禁打字可廣（222人）」群組內，刊登暗示提供毒品交易之「售F戰鬥機喲。。。最後40架只要1500喲。。。」訊息，與不特定買家洽談販售第三級毒品氟硝西泮事宜，適新北市政府警察局新莊分局警員 蔡文懷 執行網路巡邏發現，經蔡文懷使用暱稱「煙仔」與洪鉉政聯繫，並喬裝買家以35顆第三級毒品氟硝西泮，共新臺幣（下同）1,300元代價，向洪鉉政購買第三級毒品氟硝西泮35顆，兩人達成合意後。於同日晚間8時45分許，洪鉉政遂搭乘不知情之 邱韋傑 騎乘之機車至新北市○○區○○街○○○號前，洪鉉政將毒品交付蔡文懷之際，蔡文懷當場表明警察身分，並扣得第三級毒品氟硝西泮30顆（淨重5.9869公克、驗畢剩29顆，驗餘淨重共5.7943公克），及洪鉉政所有上開行動電話2支，而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而被告及其辯護人於本院辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案下引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述及非供述證據，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第115-120頁、本院卷第75頁），並據證人即現場查獲員警蔡文懷於偵查中證述屬實、證人即搭載被告至交易現場之邱韋傑於警詢中供述明確（見偵卷第21-23、129-131頁）。此外，復有員警蔡文懷與被告微信通訊軟體語音及文字訊息譯文1份、WECHAT翻拍照片、現場及查獲照片7張、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第27-37、39-43、59-65、67-89頁）。且扣案毒品氟硝西泮30顆經鑑驗結果，確實含第三級毒品氟硝西泮之成分之事實，亦有臺北榮民總醫院106年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書1份附卷足佐（見偵卷第149頁）。
而被告持有該些扣案第三級毒品，欲以共計1300元之價格售出，亦據被告供明在卷，是被告確有營利之意圖乙節，堪以認定。綜上，足認被告前開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告所為，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有上開毒品之低度行為，應為被告販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所示之前案暨執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於前案受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內又故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。被告就上開犯行業於偵查中及本院審理時自白在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前開未遂之減刑規定遞減之，並依法先加重後減輕之。至辯護人辯護稱本件被告有供出毒品來源為開立FM2藥物（FLUNITRAZEPAM藥物）之家樺聯合診所醫師，應依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，並請求再依刑法第59條酌減其刑云云，惟本件家樺聯合診所醫師係依據被告就醫之病情開立FM2藥物，且據被告提出至該診所就診之藥品明細收據所載，醫師開立之FLUNITRAZEPAM藥物（即本案第三級毒品氟硝西泮）係28天份，與開立之其他藥物如SMIILON等亦均係28天用量，並無過量情形，醫師並指示一次用量1.5顆、『有需要時始服用』等情（見偵卷第45頁），實無證據證明醫師開立該藥物時主觀上顯然有預見病患即本件被告有將用以為販賣第三級毒品之可能，被告辯護人前揭所辯顯無所據，不足為採。另按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決可資參照）。本件被告雖正值青年，然貪圖個人私利而於網路聊天室刊登販賣第三級毒品訊息，危害國人之健康甚鉅，客觀上尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀；再者，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑，亦即法定最輕本刑已減為有期徒刑1年9月，尚無猶嫌過重之情況。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情。被告之辯護人此部分所辯，亦屬無據。
四、爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，且被告自身有多次施用毒品之經驗，自已明知毒品對人身心戕害之嚴重性，是被告在網路聊天室販賣毒品之惡性不可謂不重，本不應輕縱，惟被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好；並慮及被告之犯罪手段僅為私下零星販賣，並非自居盤商之大量販毒者，違反法律誡命義務之程度非重；暨斟酌被告本案販賣之動機及目的無非係欲賺取零星利益，及被告自承現從事木工工作之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、另按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，販賣第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之，是扣案驗畢之第三級毒品氟硝西泮29顆（淨重5.9869公克、驗餘淨重5.7943公克），係被告販賣第三級毒品未遂所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案SAMSUNG廠牌黑色及金色手機各1支（金色手機含0000000000號SIM卡1張），均為被告持以供本案聯繫販賣第三級毒品交易所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何國彬偵查後起訴，由檢察官許智鈞到庭執行職務。
中華民國107年3月27日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官賴昱志法官卓怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國107年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。