裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第2251號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第2251號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24828號）及移送併辦（96年度偵字第806號），本院以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年。扣案如附表一至附表三所示盜版遊戲電腦程式光碟片共參仟參佰拾肆片、電腦主機壹組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各壹台及內建DVD燒錄機肆台）、印表機壹台、空白光碟片壹仟伍佰片、代收貨價函件託運單收據肆張、光碟棉套貳包及郵寄信封袋玖拾伍只均沒收。
事實
一、甲○○明知不詳網站上所提供下載之如附表一「遊戲名稱」欄所示之遊戲電腦程式著作（含遊戲軟體內之「LibraryPrograms」電腦程式著作），係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）享有著作權之電腦程式著作；如附表二「遊戲名稱」欄所示之遊戲電腦程式著作（含遊戲軟體內之「開發套件」〈XBOXDevelomentKit〉電腦程式著作），係美商微軟股份有限公司（下稱美商微軟公司，起訴書誤載為臺灣微軟股份有限公司）享有著作權之電腦程式著作，依著作權法第4條第2款及民國82年7月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定（下稱中美著作權保護協定）」，及我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）後，適用「與貿易有關之智慧財產權協定」規定，依著作權法第4條第2款規定，為受我國著作權法保護之著作物；而附表三「遊戲名稱」欄所示之遊戲電腦程式著作，係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）及松崗科技股份有限公司（下稱松崗公司）享有著作權之電腦程式著作，非經上開各該著作權人之同意或授權，，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；且明知如附表一、二、三所示之遊戲光碟，係侵害上開公司著作權及商標專用權之物，透過電視遊戲器之執行，在電視畫面上會出現新力公司、美商微軟公司、台灣光榮公司及松崗公司製造或授權字樣及「PlayStation」、「PS設計圖」、「koei」及「X-BOX」等商標圖樣，且附表一「有無標示SONY商」欄及附表二「有無標示X-BOX」欄記載「有」之盜版遊戲光碟標示面亦使用新力公司所有之「PS設計圖」、「PlayStation」商標及圖樣及美商微軟公司所有之「X-BOX」商標及圖樣，足以對外表示該等光碟產品係新力公司、美商微軟公司所生產之用意之證明。而「PlayStation」、「PS設計圖」、「koei」、及「X-BOX」之商標圖樣，係日商新力公司、美商微軟公司及臺灣光榮公司向經濟部智慧財產局申請登記取得之商標專用權，現仍在專用期間內。甲○○竟基於意圖銷售而重製電腦程式著作及散布含有上開商標圖樣在內之盜版遊戲電腦程式著作光碟之集合犯意及行使偽造私文書之概括犯意，自民國94年11月間某日起，至95年6月20日為警查獲時止，在高雄縣○○鄉○○路力行巷11號住處，以個人電腦連結網際網路，自前述不詳網站下載如附表一至三之含有上開商標圖樣在內之遊戲電腦程式著作，再以個人電腦燒錄機燒錄於空白光碟之方式，重製附表一至三所示著作物之電腦程式著作光碟片，同時在上址住處架設網址為http.//hk.geocities.com/uironx03em71/ppp.htm網站，用以刊登販賣含有上開他人商標圖樣盜版電腦程式著作光碟之廣告，並提供自己所有之電子信箱[email protected]作為聯絡方式及中華郵政股份有限公司鳳山鳥松郵局00000000000000號帳戶供買家匯款之用，以每片新台幣（下同）100元之價格，對外販售散布如附表一至三所示之盜版遊戲電腦程式著作光碟，並以上開印製於光碟表面上及執行光碟後之畫面中有關新力公司、美商微軟公司、台灣光榮公司及松崗公司製造或授權字樣及「PlayStation」、「PS設計圖」、「koei」及「X-BOX」等商標圖樣，而行使佯經新力公司、美商微軟公司、台灣光榮公司及松崗公司製造或授權等文字之私文書。嗣於95年6月20日下午4時許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得附表一所示盜版日商新力公司PS2遊戲光碟片2550片、附表二所示美商微軟公司XBOX遊戲光碟片715片、附表三所示光榮公司電腦遊戲光碟片49片（起訴書誤載為300片）、電腦主機1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1台及內建DVD燒錄機4台）、印表機1台、空白光碟片1500片、代收貨價函件託運單收據4張、光碟棉套2包及郵寄信封袋95只等物，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開犯行均坦承不諱，核與證人即告訴代理人 陳文銓 、乙○○於警詢及偵查中所述情節大致相符，並有、著作權證明書2份（本院卷第55頁、95年度他字第6938號偵卷第17頁）、臺灣國際專利法律事務所鑑識證明1份、和權國際法律事務所光碟檢驗報告1份、商標註冊證3份、現場查獲照片6張（95年度他字第6938號偵卷第97頁至第
102頁）、被告電腦擷取照片13張（高雄縣政府警察局刑警大隊卷）、扣案光碟表面及執行畫面照片35張（本院卷第
143頁至第154頁）及被告郵局存摺影本3張、託運單4張在卷可稽，並有附表一所示盜版日商新力公司PS2遊戲光碟片2550片、附表二所示美商微軟公司XBOX遊戲光碟片715片、附表三所示光榮公司及松崗公司電腦遊戲光碟片49片（起訴書誤載為300片）、電腦主機1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1台及內建DVD燒錄機4台）、印表機1台、空白光碟片1500片、代收貨價函件託運單收據4張、光碟棉套2包及郵寄信封袋95只（本院卷第157頁勘驗筆錄）扣案可證，足見被告之自白與事實相符而足以採信，是被告上開犯行堪以認定。
本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按外國人著作之保護，除合於著作權法第4條第1款及第
2款情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協定另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應受我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。查北美事務協調委員會與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定（簡稱中美著作權協定）於82年4月22日經立法院議決通過，並於同年7月16日簽署生效，行政院於同年8月11日以台82外28908號函准予備查，依著作權法第115條規定：「本國與外國之團體或機構互訂保護著作權之協定，經行政院核准者，視為第四條所稱協定」，中美著作權協定即依上開規定，視為著作權法第4條所稱之協定。
是附表一、二所示之電腦程式著作，係日商新力公司及美商微軟公司享有著作財產權，依前開中美著作權協定，及我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）後，適用「與貿易有關之智慧財產權協定」規定，依著作權法第4條第2款規定，自應受我國著作權法保護，合先敘明。
（二）次按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。本件如附表一、附表二及附表三所示仿冒光碟之外觀，固未全部使用「PlayStation」、「PS設計圖」、「X-BOX」及「koei」等商標圖樣，消費者於買受當時未必直接接觸該等商標圖樣，惟該等光碟片經由執行過程中，電視螢幕上即會出現上開商標圖樣，足使購買人認識其表彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣燒錄儲存於光碟片，仍應成立商標法第81條之罪。
（三）再按光碟片之外表或內容如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（詳最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年度上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年度滬上字第23號、49年度台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第1705號判決意旨參照）。本件被告明知如附表一、二所示之盜版遊戲光碟，於執行之際，在電視影像畫面會分別呈現「PlayStation」、「PS設計圖」、「X-
BOX」及「koei」等商標圖樣及製造或授權字樣影像，藉使消費者在操作光碟片之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及公司製造或授權等影像，獲知該等遊戲光碟之來源及品牌，依上開說明，被告應成立行使偽造私文書罪。
（四）核被告所為，係犯著作權法第91條第3項、第2項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款於同一商品，使用相同之註冊商標罪及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。被告重製前述含有仿冒商標之遊戲電腦程式光碟片後，進而以販賣之方式予以散布，所犯著作權法第91條之1第3項、第2項之散布違法重製光碟罪及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，均屬低度行為，而應分別為意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及於同一商品，使用相同之註冊商標罪之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院89年度台上字第3300號、92年度台上字第1425號判決意旨參照）。
（五）公訴意旨漏未審酌被告非法重製上開包含他人註冊商標在內之遊戲電腦程式光碟，已構成著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及商標法第81條第1款之於同一商品，使用相同之註冊商標罪，而僅論以較低度之散布違法重製光碟罪及販賣仿冒商標商品罪，尚非允當。惟被告非法重製包含他人註冊商標在內之遊戲電腦程式光碟之事實既業經載明於起訴書之犯罪事實欄，自應認為已經起訴，且其社會基本事實相同，本院應予以審理，並變更起訴法條。
（六）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。而未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標、販賣仿冒商品罪，以及明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之行為，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將之評價為數罪，恐與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。基此，本院認被告自94年11月間某日起至95年6月20日止多次所為燒錄重製盜版遊戲光碟之舉動，應評價為包括之一行為，而僅成立「集合犯」之實質一罪。公訴意旨未斟酌重製行為之上開特性，認被告所為應論以修正前刑法第56條之連續犯等情，尚非妥適，附此敘明。
（七）新、舊法比較
1.連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
2.牽連犯部分：被告行為後，94年1月7日修正公佈之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所為上開犯行間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
（八）被告所犯行使偽造私文書犯行，時間緊接、方法相同，且所犯又屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。被告以單一之反覆燒錄於光碟之重製行為，侵害數著作權人之著作財產權及數商標權人之商標專用權，並以該單一之反覆重製行為違犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及於同一商品，使用相同之註冊商標罪等二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。所犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及連續行使偽造準私文書罪之間，有原因結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，亦從較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
（九）檢察官移送併辦部分（96年度偵字第806號），與被告經起訴部分之犯罪事實，係同一事實，本院自應予以審理，附此敘明。
三、本院審酌被告不知對他人之智慧財產權予以尊重，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，漠視政府保護智慧財產權決心，其行為殊不足取，且扣案被告所非法重製之遊戲電腦程式光碟數量多達3314片，預備供非法重製之空白光碟亦多達1500片，其情節難認輕微，惟念被告先前無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其素行良好，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案如附表一所示盜版日商新力公司PS2遊戲光碟片2550片、附表二所示美商微軟公司XBOX遊戲光碟片715片、附表三所示光榮公司電腦遊戲光碟片49片（起訴書誤載為300片）、電腦主機1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1台及內建
DVD燒錄機4台）、印表機1台、代收貨價函件託運單收據
4張等物，係被告違反著作權法第91條第3項及商標法第81條第1款之罪所用之物，業據被告供承在卷，其中扣案如附表一、二、三所示之光碟，經執行後均含有各附表所示商標權人之商標，已如前述，故扣案上開光碟均應依商標法第83條之規定宣告沒收，而電腦主機（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1台及內建DVD燒錄機4台）、印表機1台、代收貨價函件託運單收據4張等物，則應依著作權法第98條之規定宣告沒收。至扣案空白光碟片1500片、光碟棉套2包及郵寄信封袋95只等物，則為被告所有預備供違反著作權法所用之物，亦為被告自承屬實，應依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第300條，著作權法第91條第3項、第98條，商標法第81條第1款、第83條，刑法第11條、第216條、第210條、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第55條，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月5日
刑事第十三庭法官葉啟洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月8日
書記官蔡語珊附錄本判決論罪之法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。