裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第2118號民事判決
裁判日期：民國104年12月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第2118號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 郭俊雄 被告邜 思遠
黃進發 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為三分之一）於民國八十五年七月二十三日設定登記之本金最高限額抵押權所擔保之新臺幣壹佰陸拾萬元債權不存在。
被告黃進發應將前項所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊為被告 邜思遠 之債權人。被告邜思遠於民國85年7月23日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為1/3，下合稱系爭土地）設定擔保債權額為新臺幣（下同）160萬元（下稱系爭債權）之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃進發，致伊持債權憑證聲請對系爭土地強制執行，經本院認不足清償系爭抵押權，執行拍賣無實益而撤銷查封，伊因而無法就系爭土地取償，系爭抵押權顯已侵害伊對被告邜思遠債權之實現。又系爭抵押權存續期間為85年7月20日至85年10月20日，距今已逾14年，被告黃進發卻未積極追償，系爭抵押權所擔保之系爭債權難認存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不生效。又被告邜思遠為系爭土地之所有權人，其怠於行使所有權人之回復原狀權利，伊為 保全 對被告邜思遠之債權，自得依民事訴訟法第247條規定訴請確認被告間所設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第113條、第242條、第767條規定代位被告邜思遠請求被告黃進發塗銷系爭抵押權設定登記，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項、第2項所示。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，原告主張其為被告邜思遠之債權人，其執本院核發之債權憑證對被告邜思遠所有之系爭土地聲請強制執行，經本院以執行標的鑑價價格不足清償系爭抵押權及其他優先債權而認拍賣無實益並撤銷查封等情，業據其提出本院103年度司執字第187221號債權憑證、本院民事執行處104年2月6日函文等件為證（見本院卷第16至19頁），堪認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權，業已影響原告可取得債權受償之權益，故系爭抵押權所擔保之債權存在與否，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決除去之，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益存在。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，則應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。然被告經合法通知均無提出任何證據證明系爭債權存在，且依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權之存續期間為85年7月20日至85年10月20日（本院卷第10至13頁），距今已逾14年，但被告黃進發未曾實行系爭抵押權，遲未向被告邜思遠追償系爭債權，要與債權人多積極主動催促債務人還款情形有別，是在被告證明系爭債權存在前，難認系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，即堪認為真實。
㈢次按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，已如前述，則系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而失所附麗。被告邜思遠基於系爭土地所有權人之地位，本得依民法第767條之規定，請求被告黃進發塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告邜思遠迄未請求被告黃進發塗銷，顯係怠於行使其權利。而原告為被告邜思遠之債權人，則原告依民法第242條規定，代位被告邜思遠行使權利而請求被告黃進發將系爭抵押權之登記塗銷，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告未能證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，則原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及代位被告邜思遠請求被告黃進發將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國104年12月28日
民事第七庭法官李姝蒓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月28日
書記官陳建志