裁判字號：臺灣臺中地方法院95年建字第123號民事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決95年度建字第123號原告大佳營造工程有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 陳建勳 律師被告享順國際有限公司法定代理人甲○○
號訴訟代理人丙○○上當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年11月20日言詞辯論終結，判決如下
主文被告應給付原告新臺幣伍佰萬元，及自民國九十五年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用（除減縮外）新臺幣伍萬零伍佰元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於起訴時，請求被告給付新臺幣（下同）10,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，嗣請求為如聲明欄所示，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠兩造於民國（下同）93年4月21日簽訂合約書，被告承攬原
告向基隆市政府承攬之「基隆市仁愛區行政大樓新建工程（下稱系爭新建工程）」之水電工程（下稱系爭水電工程），工程總價為56,375,000元，約定被告應於簽訂合約（下稱系爭合約書）後，或原告以書面通知起3日內正式開工，全部工程應限於500日曆天完成。被告經與原告簽訂系爭合約書後，固有進場開工，但其後即因時作時停、作輟無常，致系爭工程進度嚴重落後，且有迄未依約定將全部施工計畫、計備、材料送審合格，及進場人員怠惰、擅離崗位甚至未進場施作等情，實已違反系爭合約書之約定。對此，被告出工不正常及迄未提送全部施工計畫、設備、材料送審合格乙節，原告除於系爭工程會議內提出要求改進，及屢次以多份工程備忘錄敦請被告切實依約履行外，並多次寄發函文催請希能儘速改善，續行施作以利工進，被告卻置之不理，嚴重影響工作進度。原告不得已只得於94年11月18日委請陳建勳律師以勳法字第94089號律師函，通知被告依系爭合約書第20條第1項第2、3、4款所揭：「乙方（即被告）如有左列情事之一者，甲方（即原告）因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責，乙方被解除合約（按其意旨應係指中止契約）時，應於接獲通知三日內無條件提出承包權放棄書，如未如期提出，則以甲方之通知即為有效，乙方絕無異議。……（二）乙方未如期開工或開工後進度遲緩、作輟無常，經甲方通知期限改進，屆時仍未完成者。（三）乙方違背合約，或偷工減料或不聽甲方之指示，而有導致工程不符規格之虞或釀成糾紛。（四）乙方不按期發給工人工資，致使工人工作怠惰或離開工作崗位而影響工程進行者」之約定，終止系爭合約，並將本件水電工程自行及另行交由他人施作，支出至少73,609,173元之工程(含材料)費用以完成本件水電工程，扣除被告承攬系爭水電工程之合約總價56,375,000元後，原告因此受有額外支出17,234,173元之損失，是原告依系爭契約第20條第2項「無論甲方自辦或另行招商承包……如因解約致甲方遭受損失，其一切損失由乙方負責賠償」之約定，提出本件損害賠償之請求，自有所據。
㈡退步言，縱認原告所為終止系爭合約之意思表示，因未符約
定構成要件而尚未合法生效。惟「甲方（即原告）為執行合約第五條工程期限所通知期限辦理之工作，乙方（即被告）如不履行得由甲方自行辦理，一切費用由乙方負擔」，「如為配合進度，或施工需要，甲方認為須增加工人，或加開夜班，乙方不得拒絕，並不得要求任何加價補貼，否則甲方得代雇工人，其費用均由乙方負擔，並有權取消乙方之承包資格」，系爭合約第9條、第16條，既有約定，則於系爭合約終止前，如存在上揭條文約定之遲延工進情形時，原告亦得自行辦理或另行雇工施作，並請求被告負擔一切因而支出之費用。從而，縱認系爭合約迄未經原告合法終止，然被告既自認於94年10月26日起即未進場施作，復不爭執迭經原告催促，仍未進場，故由原告收回自辦及另行僱工、發包其他廠商施作等情，則原告據此請求因而支出之差價費用，自有理由。
㈢本件原告因被告違約未予完成系爭水電工程，經原告收回自
辦及另行發包他人施作而多支付17,234,173元之自辦費用及工程款，自非不得依於民法第216條第1項規定，請求被告賠償原告另行僱工、發包所增生之差價。爰請求被告給付其中500萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈依系爭契約第5條第1項、第2項之約定意旨，並參酌基
隆市政府96年10月2日，基府工築貳字第0960107101號函說明二、三內載「開工日為93年4月4日，並無遲延開工」、「水電工程應配合主體結構施工，並無另外辦理開工事宜」等語，綜合以觀，本件水電工程係配合土木營建工程之施工進度，依原告通知之期日進場施作，至為顯然。此非但為被告於簽約承攬本件水電工程時所明知，更為工程實務上施工順序之必然情形。從而，被告若以系爭合約於93年4月21日簽訂，但於94年7月10日方才通知被告進場施作等語，期間過長為由，拒絕配合施作，即嫌未洽。何況，被告在接獲原告進場通知後，隨即無異議進場施作近三個月左右，並按實際完成數量，依約辦理估驗計價請款等情，為被告所自認。是被告嗣後退場，拒絕繼續施作，應與伊所辯「等待期間過長」、「物價上漲」無涉。
⒉再按「合約一經簽訂將來不論工資、物價漲落，其單價概
不調整，乙方且不得藉故拖延工期或要求任何加價補貼」，系爭合約第3條第2項亦有約定。被告率以施工期間原物料價大幅上漲為由要求重新協議、追加，已與系爭合約約定不合。尤且，在原告未就漲價部份與被告協議、追加時，進而退場，拒絕繼續施工，更屬「藉故拖延工期」之舉，核其情節，應已違返系爭合約第3條第2項之約定。
又「如因甲方之原因，或人力不可抗拒之因素，致須延長完工日或乙方須暫停施工時，乙方得以書面向甲方申請延期，甲方得視其實際影響之情形延期，乙方對甲方核定之延期，不得提出異議。且不論任何原因，乙方均不得向甲方要求任何加價或補償」，系爭合約第5條第4項亦有約定。是退步言之，縱認本件被告停頓一段時日未能進場施工，係緣於原告之原因（按：事實不然，原告前已否認，並有本院向基隆市政府所調施工進度計算表，工程審驗申請單及施工日報表互核可稽，附此指明）。依於上開約定，充其量亦僅生被告能否以書面向原告申請延期之法律效果而已，究不得以此為由要求任何加價或補償。從而，被告以工期拖延過長，期間原物料價大幅上漲，要求重新協議追加未果，率而退場，拒絕履約，即嫌無據。
⒊退步言之，縱認被告得以施工期間物價上漲為由要求原告
重新協議追加工程款（按：此為假設）。惟依民法第490條第1項承攬契約之本質，承攬人須俟工作完成，始有請求給付報酬之權利；而定作人亦僅俟承攬人完成工作後，始有給付報酬之義務，在「完成工作」與「給付報酬」二者之間，並非立於對待給付之關係，自無同時履行抗辯之餘地。亦即承攬人不得以定作人拒不給付報酬而主張暫停施工之同時履行抗辯權，並無疑義。經查，兩造間所訂系爭工程契約，本質上即為承攬。而系爭合約中既乏被告得以原告拒絕支付工程款或調整單價為由主張停工之明文，則參以首揭規定，更無行使同時履行抗辯權以主張停工之餘地，至為顯然。又姑不論原告除因雙方仍有爭議迄未辦理調整單價之追加、減外，各期應付工程款均如期給付被告從無拖欠。縱如被告所稱原告應重新追加調整工程款，並於辦理追加後給付而未辦理，屬工程款之未付。惟系爭合約亦乏原告未按期付款時，被告得拒絕施工之明文，是被告主張同時履行抗辯，洵非適法。
⒋系爭水電工程係屬基隆市仁愛區行政大樓新建工程之一部
分，由原告與基隆市政府訂約、承攬此一新建工程後，始將其中之水電工程分包予被告承攬施作。依於一般工程實務，大樓新建工程中之水電工程為配合土木營建工程之施工進度而進行，從而，被告辯稱其他工種均可延期，唯獨被告承作之水電工程仍須依原定工期完成云云，與工程實務明顯不符，已無足取。再者，業主基隆市政府就上開新建工程委託黃明城建築師事務所負責監造，並就原告及其分包商（含被告）分期完成之工作，逐項辦理工程審、驗，及召開工程協調會，除有工程審、驗申請單、協調會議記錄、及本院向基隆市政府函調本件全部工程之工程審驗申請單均內載「數量及品質尚符規定」等語可參外，並經證人乙○○於96年3月8日到庭證述：（該次會議，水電分包商有無出席會議？）被告的公司負責人、工地負責人有出席，等語在卷可憑。顯見被告所辯原告為圖趕工，一直誤下指令，省略查驗，未協調安排施工順序，不預留時間予被告施作水電工程云云，均屬臨訟卸責之詞，委無足取。殊不知，任何分包商之工作進度及施工良窳原告均須對業主負責，並接受業主所委監造單位之指揮、監督。原告豈有厚此薄彼之可能，其不合理，不言可諭。復按系爭工程契約第9條、第16條之約定，指示監督被告施工，本屬原告之職權，若被告施工不良，原告要求拆除重作，亦合合約約定，縱令基於施工需要，要求被告趕工，亦屬兩造於訂約前所預見而想定之內容，原告依約要求被告履行，何有不當？更何況，被告係連最基本之出工配合，均予拒絕，根本談不上追加人力，加班趕工等情。
⒌實則，被告所以不出工，乃緣於當時材料價格大漲，若繼
續施作，會虧損不少錢，故被告寧可保證金被扣，虧損較少，並因下包的工人間有爭議，叫不太動工人，所以出工不正常等情，已經證人己○○證述在卷。申言之，被告拒絕履約並無任何法律上契約上之正當理由，堪以認定。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告5,000,000元，及自本起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前之聲明及陳述則以：
㈠系爭合約自93年4月21日簽訂，然原告於94年7月10日方才正
式進駐工作，業逾年餘未正式使用及動工，此期間原物料價格大幅上漲，致被告成本及開銷遠逾原契約所定範圍，原告又拒不對漲價部分重新協議及追加；且因工程延宕，受到業主壓力，為趕工，而壓縮被告之施工時日，不預留時間予被告施作水電工程，省略「查驗」過程、要求被告加班又不支付所增加之成本、其他工種均可延期，唯獨被告承作之水電工程仍須依原定工期完成，且原告施工排程一直誤下指令，甫施作完成部份，旋即被其他工種拆除破壞，造成被告施工困難。因上開可歸責於原告之事由，導致被告增加成本、施工困難，難以配合施工，是造成水電工程進度落後、水電出工不正常之原因，非可歸責於被告。又原告積欠94年7、8月工程款，導致被告之施工人員士氣較為低落，工作較不積極，在所難免，但原告理應給些時間調適，絕非以律師函2、3天催告，且兩造協調時，被告之執行負責人遭工地主任暴力對待，嗣原告強行鳩工取代，並非被告擅自撤場。
㈡送審材料時程是配合施工進度送審，因原告工期延宕1年多
才開始動工，故整個材料規範送審來不及，才依施工進度送審，若被告未依約送審，則監造及原告監工小組豈會讓被告由地下4樓施工至地下1樓。
㈢綜上，本件係原告違約在先，是主張被告違約，並無理由；且原告請求損害賠償之金額，又未盡說明之責等語置辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、原告主張被告向原告承攬系爭工程，未完成系爭工程，原告收回自辦並另行發包完成等事實，為被告所不爭執，應堪信實。惟原告主張被告有作輟無常、無故滯工、進度嚴重落後，及未依約提供水電材料、設備樣品及施工計畫圖送審等違約事由，致原告因此收回自辦而受有支出額外費用之損失，及因被告違約而終止系爭合約，受有另行發包之價差損失等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，故本件兩造爭執之事項為：
㈠被告應否負債務不履行之損害賠償責任？㈡如被告應負債務不履行之損害賠償責任，原告得向被告請求
賠償損害之金額有若干？
四、被告應否負債務不履行之損害賠償責任？㈠按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責
之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院85年度台上字第844號民事裁判意旨參照。又系爭合約第20條第1項約定：「乙（即被告）如有左列情事之一者，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責。…」，有系爭合約在卷可憑。查：
⒈系爭新建工程完成地下室3樓，進行至地下室1、2樓階
段時，原告於94年11月1日、同年月2日、同年月3日、同年月9日、同年月10日，分別以工程備忘錄通知被告進場施作，有原告提出之工程備忘錄5紙在卷可憑。且系爭新建工程之業主基隆市政府所屬工務局公有建築課、監造單位黃明城建築師事務所與原告於94年11月3日召開工程協調會議，依監造單位之發言紀錄，亦載明：「①水電出工問題。（明天11/4須正常出工，如未正常出工，監造單位要求承商隨時妥善調整協力廠商，以利工進。）②水電管線材料樣品板尚未陳列。（希於11/7星期一前陳列於監造單位工務所備查）③游泳池設備，消防設備，發電機，污水設備（已送審），停車場管理系統、通風設備…等應於。（11/15前備妥施工計畫及材料設備送審，並視必要於12月底進場安裝完成）…」等語，有該會議紀錄在卷可佐，被告亦自認當天有派員到場。又證人即系爭新建工程之監造建築師黃明城建築師事務所工程師乙○○到庭證稱：「我們是受基隆市政府委託之監造單位，我是黃明城建築師事務所的工程師，我在94年5月10日到職。水電工程進場是在6、7月。我要求大佳營造要提出相關水電材料、施工計劃書送審。過程中有相關會議紀錄，監造單位有提出備忘錄，督促原告儘快移送。原告只是提出少部分施工計畫，而非整體水電施工計畫。在地下二樓板在施工期間，原告公司的水電工程並無任何人員進駐。照理說水電工程應該配合樓地板施作。過程中，監造單位有發備忘錄，市政府也有發函督促。當時工期十分緊促，原告就另行找在地人員施工地下一樓及地下二樓部分，一樓的部分，原告就對水電工程另行發包。」、「地下二樓、地下一樓，被告並未配合進場施工。」、「該工程在95年9月28日大樓全部工程完工，整體工程進度落後10天。地下三樓（含水電工程沒有落後）。地下二樓零星人員進場，有嚴重落後（是指水電工程）。」等語，及證人己○○即原告之現場工地主任到庭證述：「我剛去時，被告與我們相處還不錯，到94年10月中旬時，被告工作就不太正常，當時準備灌漿地下室2樓底部，那時地下3樓已經完成。當時對方應該要配合配管線，但是他們的工人都請不來，所以在工地會議與施工會議時，我都提出與被告協調，當時我有在日報表上紀錄，而且我還有發備忘錄。之後被告也有來與我們協商，我們有發生衝突，衝突後有發公文給他們，把事情做出說明，但是被告他們還是不出工。」等語明確。足見被告在此施工階段，確有作輟無常，以致進度嚴重落後，及尚未備妥施工計畫及材料設備送審，屢經原告及系爭新建工程監造建築師黃明城建築師事務所催促之情事。
⒉被告雖辯稱：系爭合約自93年4月21日簽訂，然原告於94
年7月10日方才正式進駐工作，業逾年餘未正式使用及動工，此期間原物料價格大幅上漲，致被告成本及開銷遠逾原契約所定範圍，原告又拒不對漲價部分重新協議及追加，然被告仍配合進場施作。惟原告因工程延宕，受到業主壓力，為趕工，而壓縮被告之施工時日，不預留時間予被告施作水電工程，省略「查驗」過程、要求被告加班又不支付所增加之成本、其他工種均可延期，唯獨被告承作之水電工程仍須依原定工期完成，且原告施工排程一直誤下指令，甫施作完成部份，旋即被其他工種拆除破壞，以致被告難以配合施工，是造成水電工程進度落後、水電出工不正常之原因，足見本件係原告違約在先，是其自不得向被告為賠償之請求云云。惟查：
①按「(一)開工期限：乙方（即被告）應於簽訂合約後
或甲方（即原告）以書面通知日起三日內正式開工。（二）完工期限：全部工程應限於五００日曆天完成。若因土木營建工程因素造成無法如期完成，則以土木營造工程完工後三十日內完工為期限。（工期天數依業主之合約條款辦理）」，系爭工程合約書第5條第(一)項、第(二)項有明文約定，且基隆市政府96年10月2日基府工築貳字第0960107101號函說明二、三亦載以：「開工日為93年4月4日，並無遲延開工」、「水電工程應配合主體結構施工，並無另外辦理開工事宜」等語，及證人乙○○證述：水電工程應該配合樓地板施作、地下三樓水電工程之施工進度並無落後等語，復有本院向基隆市政府所調施工進度計算表，工程審驗申請單及施工日報表可佐。可見系爭水電工程應配合系爭新建工程之土木營建工程之施工進度，依原告通知之期日進場施作，至為顯然。而原告並未延宕系爭水電工程之進場時間一情，堪以認定。足認被告辯稱：因原告延宕系爭水電工程，致被告增加成本，故難以配合施工云云，委無可採。
②被告雖辯稱：原告為趕工，而壓縮被告之施工時日，不
預留時間予被告施作水電工程，省略「查驗」過程、其他工種均可延期，唯獨被告承作之水電工程仍須依原定工期完成，且原告施工排程一直誤下指令，甫施作完成部份，旋即被其他工種拆除破壞，難以配合施工云云，並舉證人丁○○即被告當時工地主任證稱：原工程的工期已經有延宕，水電是配合工程，所以造成後面的趕工，於是後面就壓縮工期，造成沒有合理的施工期限，必須趕工，所以被告就決定不做了云云。然查，被告之施作與系爭新建工程各該部分固需互相配合進度始得施工，惟系爭新建工程之業主基隆市政府委託黃明城建築師事務所負責監造，並就原告及其分包商（含被告）分期完成之工作，逐項辦理工程審、驗，及召開工程協調會，有工程審、驗申請單、協調會議記錄在卷可參，足見就系爭新建工程之工作指示、協調不同工種之下包商間施工進度、品質查驗等，皆非原告得單獨恣意而為，而被告迄今仍未能提出原告曾誤下指令、省略查驗、施工期限確實未依施工進度而不合理之證據，證人丁○○上開證詞，自難採信。復依系爭合約第16條約定：「如為配合進度，或施工需要，甲方認為須增加工人，或加開夜班，乙方不得拒絕，並不得要求任何加價補貼」觀之，被告依約本有配合趕工之義務。況參諸監造建築師即證人乙○○證述：系爭水電工程地下三樓部分之施工進度並無落後，在地下二樓板施工期間，水電工程人員零星進場等語，顯見被告確有人力不足未能配合工程進度情事，被告所辯原告為圖趕工，一直誤下指令，省略查驗，未協調安排施工順序，不預留時間予被告施作水電工程，以致被告難以配合施工，始出工不正常云云，應不可採。
⒊自94年11月5日起，迄原告於94年11月18日委託律師發函
為終止系爭合約之意思表示時，被告均未再施作系爭工程等情，為被告所不爭執。被告雖辯稱：94年11月5日起，因原告派人阻攔，所以無法再進場施工云云。惟查，證人丁○○證稱：「（問：是被告不作？還是原告不讓他作？）被告有發存證信函。發完後還有開會，開會後，被告還是有進場施作，但是人手不夠。原本被告的協力包商也不做了。」等語，且被告復未能證明其再未進場施工，有何正當事由，堪認被告於94年11月5日逕自退場。
㈡按兩造所簽訂之系爭合約第20條規定：「乙方（即被告）如
有左列情事之一者，甲方（即原告）因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責。乙方被解除合約時，應於接獲通知三日內無條件提出承包權放棄書，如未如期提出，則以甲方之通知即為有效，乙方絕無異議。…㈡乙方未如期開工或開工後進度遲緩，作輟無常，經甲方通知期限改進，屆時仍未完成者。…乙方被解除合約時應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用或依甲方指示處理，無論甲方自辦或另行招商承包，乙方均不得異議，乙方未領款全部保留至工程全部完工再行結算，如因解約致甲方遭受損失，其一切損失由乙方負責賠償，於結算時由乙方未領款中扣抵，如有不敷依法向乙方追索之。」由上，被告既無舉證證明其施工有作輟無常，致系爭工程進度嚴重落後，甚至未進場施作，乃為不可歸責於其之事由所致，而原告於催告被告施工無效後，復依上開約定，於94年11月18日以律師函向被告為終止契約之意思表示，該函業由被告於同年月21日收受，兩造間之系爭合約業因被告違約而經原告終止。依上開合約約定，被告對原告自應負債務不履行損害賠償責任。
五、因被告違約，以致原告提前終止系爭合約，受有將未完成工程收回自辦、另行發包致生額外費用、價差之損失，此損失顯係被告未依系爭合約履約所致，是原告依約請求被告賠償損害，自非無據。而原告主張其將系爭水電工程收回自辦、另行發包，因之致使其多支付其差額17,234,173元，業據提出分包契約書、工程估驗付款相關憑證附卷可資佐證。被告雖辯稱：有些非常不合理云云，但原告僅請求其中5,000,00
0元，相當於被告所提出之面額大約總價10%履約保證票據（未提示）之金額，參諸系爭合約已完工部分之工程價額僅為1,215,764元，此為兩造所不爭執，則被告僅完成系爭水電工程近2.2%，堪認原告請求被告給付上開差額中之5,000,
000元，尚屬合理，應予准許。
六、綜上所述，原告請求被告給付5,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月5日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，被告陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，併予說明。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第385條第1項前段、第390條第2項、第
392條第2項，判決如主文。中華民國96年12月6日
民事第三庭法官郭佳瑛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月6日
書記官