裁判字號：最高法院97年台上字第5308號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三０八號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 李昌明 律師
王進佳 律師上訴人丙○○
丁○○共同選任辯護人 曾劍虹 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二００六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八七六二、一三六三八、一五五一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、常業犯之規定，論甲○○、乙○○、丙○○、丁○○以共同常業詐欺罪，各處有期徒刑三年、二年、二年、二年，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決犯罪事實三認定上訴人甲○○、乙○○基於常業詐欺之犯意，在台製造原判決附表（下稱附表）二所列保健食品，於產品上虛偽註記為國外進口，使不特定之消費者陷於錯誤而予購買；總計經由戊○○等分銷、直銷商會員一萬二千九百二十名，自民國九十年七月一日至九十一年四月二十四日止，銷售金額達新台幣（下同）一億三千四百三十八萬四千八百二十元等情（見原判決第五、六頁）；並於理由欄載明係以：碧特有限公司（下稱碧特公司，甲○○為實際負責人）等公司電腦統計資料顯示，並有會員基本資料及商品銷售統計表在卷可稽（見原判決第二十二頁，即法務部調查局卷〈下稱調查卷〉四第一頁），為其所憑之主要論據。然查上揭商品銷售統計表固記載碧特公司等公司有如上之銷售金額，惟附表二所列保健食品，原判決僅認定其中七種即編號2-B、3-B、4-B、5-B、7-B、8-B、9-B產品，係甲○○委由翰晟企業股份有限公司製造後，虛偽標示為國外進口而販售詐騙；至於附表二其餘產品，依該附表所載及原判決所引用證人即明旻企業有限公司（下稱明旻公司）負責人 范姜文亮 暨已判決確定同案被告即幫助犯顏貴芳所供述（見原判決第十九、三十七頁），則係向明旻公司所訂購，並非甲○○委由他人製造。且依原判決所認定，丙○○、丁○○僅參與犯罪事實二之犯罪，至於犯罪事實三部分則未參與。倘若不虛，則上揭向明旻公司所訂購之保健食品應為合法販售，即不能列為詐欺所得。乃原判決所引用調查卷四第一頁銷售統計表，其中固有記載「安神樂」、「強體素」、「 顧欣安 」等名稱，但並無上揭所指附表二編號2-B、3-B、4-B、5-B、7-B、8-B、9-B所列七種產品之記載，究竟調查卷四第一頁商品銷售統計表其中所列何者為施用詐術之銷售？何者屬合法銷售？又原判決所謂「不特定之消費者」，其可得確定之具體被害情形如何？上開銷售金額是否悉為上訴人等四人共同詐欺所得？均尚未臻明瞭。原審未予詳查究明，遽行判決，自有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、刑法第二百十一條所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務製作而言；又同法所稱偽造以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪。原判決以行政院衛生署之輸入許可字號，係管理機關用以證明進口准予放行之證明，屬於刑法第二百二十條、第二百十一條之準公文書。因認其事實三部分，甲○○、乙○○共同基於偽造準公文書之概括犯意聯絡，連續多次在保健食品之包裝盒、包裝瓶上浮貼標籤，虛偽註記「製造商：美國FITNESSLABORATORIES（G.M.P）」（附表二編號3-B、7-B）、「總經銷：碧特有限公司」、「保證美國進口」及屬準公文書之「輸入許可：衛署食字第88016574號函」等不實事項，偽稱該等保健食品係美國原裝製造進口之高科技生物產品，足生損害於行政院衛生署進口管理之正確性及消費者對產品來源之認知，其中關於虛偽註記行政院衛生署輸入許可文號部分，核係犯同法第二百十六條、第二百二十條、第二百十一條行使偽造準私文書罪（見原判決第六、三十八、三十九頁）。然原判決所認定事實如果無訛，甲○○、乙○○二人係以甲○○負責之碧特公司名義製作前揭文書，應屬有權製作，其上標示虛偽之行政院衛生署輸入許可文號，似僅旨在表明該產品係合法進口而已，縱該部分之內容不實，能否認其二人另有偽造準公文書之犯行？非無疑義。原審未詳予深究，遽為上開論斷，亦有可議。㈢、刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配。又刑法上之共同正犯，雖應就全部之犯罪結果負其責任，但科刑時仍應分別以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款應行注意事項及一切情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑；務必使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，實現刑罰權分配之正義。原判決關於上訴人等量刑部分，於理由內敘明其審酌甲○○、丙○○有犯罪前科（均不構成累犯）；乙○○、丁○○均無犯罪前科，上訴人等分別明知所銷售之化粧品、保健食品，係在台自行生產製造並非國外進口，竟為牟取不法暴利，偽充國外製造及進口，嚴重侵害一般不知情消費者之健康及權益，且渠等犯罪之時間非短，犯後復均否認犯行，又甲○○係本案財產犯罪之首腦，乙○○身為總經理，丙○○、丁○○係受甲○○指示，所領取之利益非鉅及上訴人等犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○各處有期徒刑三年、二年、二年、二年等旨（見原判決第四十二頁）。然依原判決理由所載：碧特事業集團係由甲○○擔任董事長；乙○○擔任總經理，以「美法多國企業集團」深厚的企業背景與經營特定，加入直銷市場，甲○○、乙○○均係創辦人等語（見原判決第三十三頁）。原判決犯罪事實並認定本件甲○○、乙○○二人參與全部犯罪；丙○○、丁○○二人則僅參與原判決犯罪事實二部分等情（見原判決第三至六頁）。依原判決所認定上訴人等固均應構成共同正犯，然依上揭所載，丙○○、丁○○夫妻二人參與之犯罪事實較乙○○為少，分擔犯罪行為之程度亦較乙○○為輕，其等情節與乙○○並不相同，原審未加以審酌，即逕處以相同之刑度，難謂已符量刑之原則。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由。因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三十日
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