裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第45號刑事判決
裁判日期：民國109年06月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第45號上訴人 傅珮襦 即被告選任辯護人 林祺祥 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第
717號中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第1322號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「未扣案犯罪所得即附表所示之房地追徵其價額新臺幣伍拾萬元」部分撤銷。
其餘上訴駁回。
丙○○緩刑參年。緩刑期間應依附表所示對象及方式支付損害賠償，並應參加法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○於民國90年間多次因酒精中毒、酒精引發之精神病症至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）、高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）住院，並於102年2月經診斷患有「重度酒精使用障礙症」，以致對事理之辨識能力顯然低於常人；又乙○○長期酗酒無業並睡在丙○○住處附近廟宇，丙○○遂自90餘年間起知悉此人暨其上述辨識能力顯然低於常人之情事。其後丙○○獲悉乙○○名下有附表所示土地暨建物（下稱前開房地），竟意圖為自己不法所有而基於乘機詐欺之犯意，利用乙○○具有上述精神障礙以致辨識能力顯有不足之情形，於102年2月間某日提供買賣契約予乙○○，由乙○○於同年月27日簽約（下稱前開契約）同意以總價新臺幣（下同）65萬元出售前開房地予不知情之 黃瓊玉 （即丙○○之女，前開契約係丙○○借用黃瓊玉名義與乙○○所簽訂，黃瓊玉所涉乘機詐欺取財犯行另經檢察官為不起訴處分），其後再委託不知情之代書王麗美於同年4月15日將前開房地辦理所有權移轉登記至黃瓊玉名下（同年5月17日完成過戶登記），以此方式詐得前開房地既遂。嗣因乙○○之母丁○○欲申請社會補助金，經承辦人員告知乙○○有上述不動產交易紀錄且乙○○亦表示不知情，遂循線查悉上情。
二、案經乙○○（下稱告訴人）訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告涉犯修正前刑法第341條第1項準詐欺罪係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，因其就被訴事實為有罪陳述，經審判長告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第364條準用第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，故本件證據調查依法不受同法第159條第1項、第16
1條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第17
0條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經告訴人及王麗美、黃瓊玉、 許哲維 （伊甸
基金會社工）分別於警偵及原審證述綦詳，並有高雄市立凱旋醫院診斷書、前開契約、臺灣高雄少年及家事法院10
4年度監宣字第709號民事裁定（他卷第3、5至9、10
2至103頁）、高雄市地籍異動索引、鹽埕地政事務所10
2年4月15日鹽登字第36530號登記資料（偵卷第31至32、65至77頁）、高雄長庚醫院精神鑑定報告書（原審易字卷一第185至193頁）、伊甸社會福利基金會告訴人個案服務紀錄、良安老人養護中心住民基本資料、告訴人高醫病歷及聯合醫院病歷（均另卷存放）在卷可稽，復據被告於本院審理中坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，是此事實首堪採認。
㈡刑法第341條之準詐欺罪係指行為人雖未施用詐術，但利
用被害人意思能力薄弱，對事務不能進行合理分析與妥善判斷利害關係之情況，使其將本人或第三人之物交付或得財產上利益而言，此舉仍屬利用被害人意思決定不正確之過程而取得財產，行為不法內涵核與普通詐欺罪相近，仍應成立本罪。茲依前開卷附告訴人病歷資料可知其雖非全無自主意識，但確因長期酒精中毒引發「重度酒精使用障礙症」以致對事理之辨識能力顯然低於常人，從而被告於上述不動產交易過程雖未施用詐術，但既係乘告訴人因精神障礙以致辨識能力顯有不足之情況下同意出售前開房地，此舉仍應論以刑法第341條第1項準詐欺罪無訛。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告實施本件犯行後，刑法第34
1條第1項業於103年6月18日修正公布（同年月20日生效）。修正前原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿20歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」，修正後改以「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，除其中針對被害人年齡修正部分核與本案不生影響外，修正後法定刑罰金上限部分既已提高，比較結果應以修正前規定較有利於被告，是本件應適用行為時即修正前刑法第341條第1項規定為當。
三、論罪科刑核被告丙○○所為，係犯修正前刑法第341條第1項之準詐欺罪。又其利用不知情之代書王麗美辦理前開房地移轉登記事宜，為間接正犯。
四、駁回上訴之說明㈠原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前
段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第341條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟為一己之私逕以前揭方式詐取前開房地，使告訴人頓失可長久安身立命之處，又犯後矢口否認犯行、毫無悔意，且未與告訴人商談和解事宜，兼衡其曾有賭博犯罪之素行，及自承高中畢業、從事看護工作、已婚、有3名子女等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。至被告雖於本院審理期間改以坦承犯行，並與告訴人成立調解且履行部分賠償在案（詳後述），仍不得執此憑為減輕其刑之依據。故被告提起上訴空言主張量刑過重云云為無理由，應予駁回。
㈡關於宣告緩刑之說明
⑴行為經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
⑵查被告前因賭博案件經法院判處有期徒刑3月15日確定
，於80年4月19日易科罰金執行完畢，直至本案判決時已逾5年一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審諸其因一時失慮以致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，且提起上訴後改以坦承全部犯行，並與告訴人達成和解而同意賠償70萬元，且依約給付首期款項30萬元（尚餘附表所示2期共40萬元未給付）一節，有卷附調解筆錄及彰化銀行存款憑條可證（本院卷第181至182、227頁），足見確有積極賠償之意。揆諸前揭說明，本院乃認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定併予宣告緩刑3年，且審酌被告猶未完全履行調解條件，且衡以卷附調解筆錄已約定其餘款項給付期間，遂依同條第2項第3款規定諭知被告應於緩刑期間內履行附表所示內容，藉以確保告訴人獲得適當填補。另為使被告於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，併依同法第74條第2項第8款規定命其應接受法治教育3場次，及依同法第93條第1項第2款規定宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，抑或所涉他罪業經法院判決有罪，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第1、4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
五、撤銷改判（即沒收不法所得）之理由㈠倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而
予撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無疑義。惟刑事訴訟法第348條第2項所謂「有關係之部分」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動，仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，原審判決是否具可分性，判別基準端視判決各部分能否分割及是否會產生判決歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而刑法改採沒收新制後，論理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針對本案上訴無理由駁回時，得單獨就原判決未為沒收宣告不當部分另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡原審就被告所涉準詐欺罪刑項下諭知追徵未扣案犯罪所得
，固屬卓見。然查：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項分別定有明文；又依同法第38條之2第2項規定宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告實施本件犯行雖經原審依交易市價認定獲有犯罪所得50萬元，惟其提起上訴後即與告訴人達成調解並依約給付首期款項30萬元在案，業如前述，故被告已給付30萬元部分既用以賠償告訴人，其餘款項40萬元之給付亦經本院諭知作為緩刑所附條件，倘日後被告未依約履行，除可由告訴人逕向法院聲請強制執行外，亦得由檢察官憑以撤銷緩刑，本院遂認倘諭知沒收（追徵）實對被告財產造成過度剝奪而屬過苛，依前揭規定本件應不予沒收犯罪所得為當。原審未及審酌此情而諭知追徵犯罪所得50萬元，容有未恰，是被告主張量刑過重云云雖無理由（詳前述），但原審既有上述可議之處，仍應由本院就此沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第273條之1第1項，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國109年6月17日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年6月17日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第341條（準詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌─────────────────────────────────┐│土地：│├─┬────────────────┬──────┬───────┤│編│土地坐落│面積│││├──┬──┬───┬──┬───┼──────┤權利範圍││號│市○區○段│小段│地號│平方公尺││├─┼──┼──┼───┼──┼───┼──────┼───────┤│1│高雄│鼓山│龍華│三│875-18│106│10000分之743│├─┼──┼──┼───┼──┼───┼──────┼───────┤│2│高雄│鼓山│龍華│三│882│10│10000分之743│├─┼──┼──┼───┼──┼───┼──────┼───────┤│3│高雄│鼓山│龍華│三│883-14│2│10000分之743│├─┼──┼──┼───┼──┼───┼──────┼───────┤│4│高雄│鼓山│龍華│三│880-2│4│10000分之743│├─┴──┴──┴───┴──┴───┴──────┴───────┤│建物︰│├─┬──┬─────────┬──────────┬───────┤│編│建│基地坐落│建物面積│權利範圍││號│號││（平方公尺）││││├─────────┼─────┬────┤││││建物門牌│樓層面積合│附屬建物││││││計│用途及面│││││││積││├─┼──┼─────────┼─────┼────┼───────┤│1│860│龍華段三小段875-18│2層，共計│陽台：│全部││││、882、883-14地號│19.5│1.85││││├─────────┤││││││高雄市○○區○○路│││││││113之1號2樓之1││││├─┼──┼─────────┼─────┼────┼───────┤│2│872│龍華段三小段875-18│5層，總面││10000分之743││││、882地號│積110.57│││││├─────────┤││││││高雄市○○區○○路│││││││113之1號公共設施││││└─┴──┴─────────┴─────┴────┴───────┘附表二┌────────────────────────────┐│丙○○應依本院卷第181頁調解筆錄所定條件而為履行：││一、應於民國109年8月30日給付新台幣貳拾萬元。││二、應於民國109年11月30日給付新台幣貳拾萬元。││三、前開款項應匯入乙○○所指定彰化銀行建興分行帳號963486││00000000號（戶名：甲○○）帳戶。│└────────────────────────────┘