裁判字號：臺北高等行政法院108年年訴字第917號判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第917號109年11月26日辯論終結原告 楊駿華 等84人(原告姓名及住所均詳如附表所示)共同訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師 陳漢笙 律師被告國防部空軍司令部代表人 熊厚基 （司令）訴訟代理人 林剛伊 （兼送達代收人）
鄭彗伶 周秀娟 被告國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬（主任委員）住同上訴訟代理人 陳雪芳
楊國溫 被告公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人 周志宏 （主任委員）住同上訴訟代理人 金仲文 （兼送達代收人）
余桂美 林妙如 （兼送達代收人）上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告分別不服國防部如附表所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件被告國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）代表人原為 張哲平 ，嗣於訴訟進行中變更為熊厚基，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
(二)本件被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原為邱國正，其於民國108年7月26日離職，期間由副主任委員 李文忠 代理，嗣於訴訟進行中變更代表人為馮世寬，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
(三)本件被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）代表人原為 周弘憲 ，嗣於訴訟進行中變更為周志宏，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：附表所示編號1至編號84之原告經被告空軍司令部核定於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。嗣被告空軍司令部依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱系爭條例）第26條、第46條等規定（下稱系爭規定），以附表所示之107年6月25日之原處分（下合稱原處分）重新審定，並分年調整渠等自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。又被告空軍司令部重新審查原告之上開原處分內容，分別以附表所示107年7月26日之後處分（下合稱後處分）變更原處分內容。附表所示編號1至編號84之原告不服，就原處分提起訴願，分別經國防部作成附表所示之訴願決定（下合稱訴願決定）駁回或不受理，原告仍不服，提起本件行政訴訟。(附表所示編號1至編號84之原告就後處分起訴部分，本院另為判決駁回)
三、原告主張略以：
(一)被告空軍司令部依系爭規定作成原處分時，未先撤銷或廢止原告退伍時經審定之退除給與處分（下稱原審定處分），形成前後二處分併存狀態，參酌改制前行政法院63年度判字第558號判決意旨，原告之原審定處分仍具拘束力，不因系爭條例之法令變更而受影響，原處分當然違法。
(二)原告既已依系爭條例修正施行前之規定取得退除給與請求權，構成要件已完全實現，被告空軍司令部依系爭規定作成原處分，顯違法律不溯及既往原則。
(三)原告於退伍時業取得原審定處分，對退除役後老年生活規劃已有合理之信賴，依司法院釋字第525、574、589號等解釋意旨，系爭規定違反信賴保護原則。
(四)被告退輔會及被告退撫基金會依原審定處分，有如數給付原告退除給與之義務，其等無視上開法定義務存在，減額給付，已違反國家照顧義務及對人性尊嚴、財產權、生存權之保護。
(五)系爭規定大幅調降原告之所得替代率，減少退除給與，已危及原告生存權，且權衡手段之輕重，顯非侵害最小且必要，亦違反比例原則。
(六)並聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告空軍司令部應依系爭條例施行前審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分。
3.被告退輔會及退撫基金會，應於被告空軍司令部作成前項聲明之處分後，依系爭條例施行前之規定，分別給付原告依系爭條例施行後審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
四、被告答辯略以：
(一)被告空軍司令部答辯要旨：
1.被告空軍司令部依系爭規定，重新計算原告之退除給與，乃依法行政。
2.原告主張系爭條例違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則部分，參酌司法院釋字第717號解釋及大法官協同意見書意旨，系爭條例效力未及於原告107年7月1日前之退除給與，並非溯及既往，且本次修法有年金永續之公益考量，衡酌所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認被告空軍司令部重新計算原告退除給與未逾越必要合理之程度，並未違反信賴保護原則及比例原則。
(二)被告退輔會答辯要旨：
1.被告退輔會係依被告空軍司令部審定退除役人員退除給與重新計算資料，按陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定（下稱審定作業規定）、國軍退除役官兵退除給與發放作業規定等，辦理俸金撥付作業，於法並無不合。
2.原告訴請被告給付之差額，並非可直接行使之請求權，尚須經被告空軍司令部重新核算軍職退伍人員退除給與，方可為之。原告未先訴請被告空軍司令部撤銷重新計算退除給與之處分確定，並由被告空軍司令部重新審定，作成給付原告退除給與之處分，即向被告退輔會請求給付，於法不合。
(三)被告退撫基金會答辯要旨：依公務人員退休撫卹基金管理條例第2條、第4條、系爭條例第3條第7款、審定作業規定第3點第3款規定，被告退撫基金會僅為退除給與之支給執行機關，有關退除給與之支付悉依法令規定及各人事權責機關審定結果辦理。被告空軍司令部依系爭條例規定，重新計算原告之退除給與，被告退撫基金會依前開法令規定及重新計算之結果辦理支付，乃依法行政，屬於法有據。
(四)均聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分、訴願決定（外放起訴狀附件、訴願決定可閱卷）可查，堪信屬實。
(二)原告訴之聲明第1項部分：
1.按行政訴訟之撤銷訴訟，係為審查原處分之合法性，以原處分作為審查之對象；倘事實上原處分已不存在，或處分規制之效果已不存在者，則不得提起撤銷訴訟救濟（另參酌改制前行政法院前27年判字第28號、28年判字第53號、36年判字第12號、56年判字第283號判例）。
2.經查，原處分嗣後已經被告空軍司令部重新審查，再作成後處分，變更原處分之內容，且重新審查計算並回溯自107年7月1日起，其等相關退除給與內容即應變更為後處分，此有後處分（見附表編號1原告楊駿華訴願卷第6頁、見附表編號2原告 楊振國 訴願卷第17頁、見附表編號3原告 楊興邦 訴願卷第9頁、見附表編號4原告 徐秉中 訴願卷第14頁、見附表編號5原告 林仕彬 訴願卷第5頁、見附表編號6原告 葉文明 訴願卷第27頁、見附表編號7原告 李忠 訴願卷第7頁、見附表編號8原告 吳勝儒 訴願卷第17頁、見附表編號9原告 宋寶齡 訴願卷第13頁、見附表編號10原告 藍慶輝 訴願卷第8頁、見附表編號11原告 周天浩 訴願卷第10頁、見附表編號12原告 李誦菁 訴願卷第7頁、見附表編號13原告 邱瑞竑 訴願卷第6頁、見附表編號14原告 趙麗娟 訴願卷第7頁、見附表編號15原告 宋海威 訴願卷第15頁、見附表編號16原告 高國慶 訴願卷第4頁、見附表編號17原告 李昭明 訴願卷第9頁、見附表編號18原告許湘軍訴願卷第10頁、見附表編號19原告 陳奇軒 訴願卷第5頁、見附表編號20原告 陳宗智 訴願卷第14頁、見附表編號21原告 李佑湘 訴願卷第24頁、見附表編號22原告 蘇金生 訴願卷第7頁、見附表編號23原告 李鄉瑞 訴願卷第17頁、見附表編號24原告 黃俊傑 訴願卷第7頁、見附表編號25原告 陳仲明 訴願卷第5頁、見起訴狀附件(4)第167頁【附表編號26原告范綱治】、見附表編號27原告 方家駿 訴願卷第5頁、見附表編號28原告 王智龍 訴願卷第13頁、見附表編號29原告 王進寶 訴願卷第25頁、見附表編號30原告 蘇振中 訴願卷第12頁、見附表編號31原告 林義宏 訴願卷第9頁、見附表編號32原告 許意鑫 訴願卷第46頁、見附表編號33原告 牛曰權 訴願卷第13頁、見附表編號34原告 何孟勳 訴願卷第18頁、見附表編號35原告曾寶忠訴願卷第16頁、見附表編號36原告 歐陽仁 訴願卷第5頁、見附表編號37原告 洪育良 訴願卷第9頁、見附表編號38原告 莊傳節 訴願卷第7頁、見附表編號39原告 高百俊 訴願卷第18頁、見附表編號40原告 高廣權 訴願卷第18頁、見附表編號41原告 齊延順 訴願卷第17頁、見附表編號42原告 黃瑞祺 訴願卷第17頁、見附表編號43原告 張堉廷 訴願卷第15頁、見附表編號44原告 鄧惠丹 訴願卷第18頁、見附表編號45原告 陳沛煌 訴願卷第18頁、見附表編號46原告 陳志賢 訴願卷第8頁、見附表編號47原告 鍾智光 訴願卷第21頁、見附表編號48原告鍾華文訴願卷第31頁、見附表編號49原告 陳凌雲 訴願卷第10頁、見附表編號50原告 談浩然 訴願卷第24頁、見附表編號51原告 姚瑾 訴願卷第5頁、見附表編號52原告 王維新 訴願卷第8頁、見附表編號53原告 黃安健 訴願卷第10頁、見附表編號54原告 孟家昊 訴願卷第15頁、見附表編號55原告 劉成佳 訴願卷第11頁、見附表編號56原告 李佳 訴願卷第8頁、見附表編號57原告 蔡柏輝 訴願卷第15頁、見附表編號58原告 喻家麟 訴願卷第4頁、見附表編號59原告 汪紹權 訴願卷第6頁、見附表編號60原告 劉良獎 訴願卷第3頁、見附表編號61原告 郭蜀坤 訴願卷第8頁、見附表編號62原告 張瑞龍 訴願卷第9頁、見附表編號63原告 方顯光 訴願卷第16頁、見起訴狀附件(8)第43頁【附表編號64原告 張睿琪 】、見附表編號65原 胡昌平 訴願卷第18頁、見附表編號66原告 黃安元 訴願卷第8頁、見附表編號67原告 羅義春 訴願卷第12頁、見附表編號68原告 陳佳政 訴願卷第17頁、見附表編號69原告 黃昌禮 訴願卷第9頁、見附表編號70原告 郭永裕 訴願卷第15頁、見附表編號71原告 陳明隆 訴願卷第5頁、見附表編號72原告 楊光輝 訴願卷第6頁、見附表編號73原告 黃寶蓮 訴願卷第5頁、見附表編號74原告黃重嘉訴願卷第14頁、見附表編號75原告 賴源發 訴願卷第9頁、見附表編號76原告 王太平 訴願卷第13頁、見附表編號77原告 呂志仁 訴願卷第21頁、見附表編號78原告 楊榮茂 訴願卷第26頁、見附表編號79原告 王彥允 訴願卷第21頁、見附表編號80原告 王大宇 訴願卷第7頁、見附表編號81原告 許泰益 訴願卷第9頁、見附表編號82原告 胡陞華 訴願卷第4頁、見附表編號83原告 陳慧平 訴願卷第18頁、見附表編號84原告 曾振輝 訴願卷第17頁）存卷可參（外放起訴狀附件、訴願決定可閱卷）。亦即，後處分已將原處分自其規制內容生效日起予以撤銷，原處分已自始消滅而不存在，依前揭說明，應認其等訴請撤銷之原處分已不存在，是其等此部分撤銷之訴自無權利保護必要，為無理由，應予駁回（最高行政法院96年度判字第1841號判決參照）。
(三)原告訴之聲明第2項部分：
1.行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」故提起課予義務訴訟，以人民依法提出申請，並經訴願程序，始具備合法起訴之要件。
2.原告未曾向被告空軍司令部提出應依系爭條例所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分之申請，被告空軍司令部無從就此為准駁之決定，又未經課予義務訴訟之訴願程序，是原告逕提起課予義務訴訟，為訴之聲明第2項之請求，自不合法。
(四)原告訴之聲明第3項部分：
1.按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。次按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。
2.本件原告訴之聲明第1項部分為無理由、第2項部分為不合法，業如前述，則原告以此為前提，合併提起此部分給付訴訟請求被告退輔會、被告退撫基金會給付原審定處分與原處分間之給付差額及利息，即為訴之聲明第3項之請求部分，亦失所附麗，應併予駁回。
六、綜上，原告訴之聲明第1項部分（即撤銷訴訟）為無理由，應予駁回；訴之聲明第2項部分（即課予義務訴訟）為不合法，本應予以裁定駁回，惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回之；訴之聲明第3項部分，亦因訴之聲明第1項為無理由、第2項部分為不合法，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
中華民國109年12月17日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官許麗華
法官孫萍萍法官陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年12月17日
書記官王月伶