臺灣高等法院90年度上更(一)字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第26號刑事判決

裁判日期：民國90年08月16日

裁判案由：重利

臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第二六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人劉秀真被告丙○○右上訴人因被告丙○○等人重利案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第八三四號，中華民國八十七年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三二二二號）起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○以犯重利罪為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
MOTOROLA行動電話壹具沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國八十五年五月上旬某日起，在中國時報、聯合報刊登借款廣告，以其所申請0000000號電話轉接至其所使用000000000號行動電話之方法聯絡，圖乘他人急迫、輕率或無經驗之際而貸以金錢，並依每十日一期，每借新臺幣（下同）一萬元，每期利息二千五百元，借款時即扣取第一期利息之方法，而取得與原本顯不相當之重利，並以此為常業。其間於八十五年五月二十五日上午，戊○○因家人住院急需用款，遂依甲○○在報上所刊登廣告，以電話與甲○○聯絡並議定借款五萬元，同日中午，在臺北市○○○路新光三越百貨公司前，由甲○○先行扣取第一期利息一萬二千五百元，將餘額三萬七千五百元交付戊○○，並由戊○○交付其所有國民身分證、戶口名簿、電話收據及簽發金額十五萬元之本票一紙予甲○○為據，戊○○嗣並於八十五年六月三日交付一萬二千五百元利息，及於六月八日、十月十四日、十二月二十一日，分別清償二萬五千元、二十萬元、五千元之本息；另於同年十二月二十八日，己○○因擔任酒店公關小姐之經紀人，其旗下公關小姐急需用錢，己○○需負責支應，但己○○無錢，逼不得已，遂依甲○○在報上所刊登廣告，以電話與甲○○聯絡並議定借款三萬元，即在臺北市○○○路○段某處，由甲○○先行扣取第一期利息八千元，將餘額二萬二千元交付甲○○，並由己○○交付其所有國民身分證及附表所示支票、本票各一紙予甲○○為據。嗣於八十六年一月七日晚間九時許，甲○○前往基隆市○○街○○巷○號五樓向戊○○催討借貸餘款時，為戊○○報警查獲，並扣得甲○○供重利行為所用MOTOROLA行動電話一具，及其因重利行為而取得所有，具有債權憑証效用如附表所示本票及支票各一紙。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署偵查，由該署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署檢察長，令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告甲○○部分：
一、訊之被告甲○○坦承有上開犯行，但辯稱現已有正當職業，在做水電，請求給予自新機會等語，被告於原審中除坦承有上開重利行為外，辯稱彼在大陸所投資漁產乃主要經濟來源，並非以犯重利罪為常業云云。經查：
㈠被告甲○○確於右開時地借款予戊○○、己○○，並收取利息之事實，業據被
告甲○○於警訊、偵查（警訊卷第一頁反面、第二頁、第十二頁至第十三頁；基隆地檢偵查卷第九頁反面）、原審（詳原審卷第三十三頁背面、第三十九頁背面、第八十六頁背面、第一七八頁背面）及本院調查、審理中自白不諱，且據證人戊○○於警訊時指稱向被告甲○○借款，並按每一萬元每十日二千五百元計息（警訊卷第八至第十一頁），另證人己○○亦於原審到庭結證稱，彼因急需用錢，逼不得已，才依甲○○在報上所刊登廣告，以電話與甲○○聯絡借款，當時借款三萬元，預扣利息八千元，利息是十天為一期，借款地點在忠孝東路五段，扣案如附表之本票是伊簽發、交付作為借款用等情無訛（詳原審卷第二二九頁背面、第二三○頁正面），並有己○○於借款時所交付如附表所示之本票及支票正本扣案可稽（詳警訊卷第十六頁），則被告甲○○與戊○○、己○○間確有上開借貸並收取高額利息之事實，當堪認定。
㈡借款人戊○○乃因小孩生病住院急需支付醫藥費，始向被告甲○○借款，業為
被告甲○○於本院供述明確（詳原審卷第四十頁正面），另借款人己○○則因當時擔任酒店公關小姐之經紀人，其旗下公關小姐急需用錢，伊有責任支應，但當時沒錢，逼不得已，才依甲○○在報上所刊登廣告，以電話與甲○○聯絡借款，當時借款三萬元，預扣利息八千元，利息是十天為一期等情無訛（詳原審卷第二二九頁背面、第二三○頁正面、本院卷第四十二、四十三頁）；以被害人戊○○向被告甲○○借款五萬元，每一萬元每十日二千五百元利息，即以單利計算結果，一年利息為四十五萬六千二百五十元，為本金之九‧一二五倍，另己○○向被告甲○○所借款，三萬元每十日利息為八千元，同依單利計算，一年利息為二十九萬二千元，為本金之九‧七三三倍，較諸民間一般借款習慣三分利息，確屬顯不相當，而有超高之情，又被害人戊○○、己○○分因孩子生病住院急需支付醫藥費及因有責任支應旗下公關小姐急需之款項，依其情形及吾人所理解之社會通念，顯與急迫之情相當，被告有利用被害人戊○○、己○○二人處於急迫情形之際，以上開顯不相當之高利借款牟利之事實，亦堪認定。
㈢被告甲○○固於原審中提出伊在大陸經營「海南國泰水產開發有限公司」之營業執照影本及伊投資漁船之資料影本，資為伊於從事右開借款獲利時期，另有
恃以維生之職業證明（詳原審卷第八十九頁至第一○七頁）。惟查，依被告甲○○所提出營業執照影本觀之，上開公司經營期限係自八十五年五月二十五日起，資本額為港幣二百萬元，並非屬被告甲○○獨資，亦乏積極證據可為該公司獲利甚豐，足為被告甲○○主要經濟來源之證明，另被告於原審稱伊所投資漁船，每月收入約四、五萬元，並無納稅資料（詳原審卷第五十八頁背面筆錄），則被告甲○○所提出上開資料，均尚不足証明被告於上開高利放款期間，另有足以營生之營業收入，是均不足資為有利被告之認定。另被告甲○○係在報紙刊登借款廣告，藉以招攬不特定人向彼借款，且借款時，除受其高利約定限制，尚需提出國民身分證及簽發本票等交付，核其類型及所得利息之高，顯係本於明知社會上有因急迫、輕率或無經驗而舉債濟急之情形，預定苛刻條件，藉以博取重利而資以為生之常業意思甚明，被告甲○○既有上開營生之意思，則不問實際告貸人數多寡，其一有高利出借行為並因此取得重利，即屬施行其重利放款之常業行為，要無疑義。
㈣綜右事證，被告甲○○右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、核被告甲○○右揭行為，係犯刑法第三百四十五條常業重利罪。本件起訴書中雖未提及被告甲○○借款給己○○部分之事實，但此未起訴部分之事實乃常業重利行為之一部，與本件起訴事實具有實質上一罪關係，自為公訴人之起訴效力所及，本院得併予審理。又刑法第四十一條規定，業經立法院於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後規定內容為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。經比較新舊法結果，以新法對被告較為有利，自應適用裁判時之新法。原審對被告甲○○為論罪科刑，固非無見，但㈠原審判決未說明併將公訴人未起訴之被告甲○○借款給己○○部分之事實予以審理之理由，㈡未及比較刑法第四十一條得宣告易科罰金之規定，㈢未詳細認定己○○因第三人向伊借貸而急需用錢，屬於急迫情形之事實、証據及理由，㈣誤將附表由被害人己○○交付，具有債權憑證效力之本票、支票沒收等，核均有未洽（沒收部分詳如後述），被告甲○○上訴雖未提及此，但原判決關於被告甲○○部分，既有上開違誤，自無足維持，應將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之前尚無不良素行紀錄、本次犯罪動機、目的、手段、趁人急迫而放款索取重利所生危害不淺及犯罪後坦承犯行，頗表悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案MOTOROLA行動電話一具，係被告甲○○所有，且係供其犯罪所用之物，業據被告甲○○供明在卷，應依法宣告沒收；另附表所示本票及支票各一紙，係被害人己○○向被告甲○○借款所交付，具有債權憑証效用，雖其金額高於借款數額，但於借款原本及法定最高利息範圍內，債權人仍得持之為借款憑証，且於債務人清償借款債務後，被告甲○○更有返還借款人之義務，故該作為借款憑據之支票、本票，尚難認係被告甲○○因犯罪所得之物，自不併諭知沒收。至另扣案電腦記事本二只，雖係被告甲○○所有之物，然未能證明與本件重利犯行有關，該部分亦不為沒收之諭知。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○借款予戊○○後，於八十五年十一月十三日二十時三十分許，夥同有犯意聯絡之被告丙○○及其他不詳姓名者共五人，至基隆市戊○○家中催討，及於同年十二月二十一日二十時二十分許，命被告丙○○、 郭正茂 （郭正茂部分，業經本院前審判決無罪確定）至臺北市松山火車站，向戊○○收取五千元，至八十六年一月七日二十一時許，被告丙○○、郭正茂與甲○○前往戊○○家，擬收取十三萬元本利時，為警查獲，因認被告丙○○與甲○○共涉刑法第三百四十五條常業重利罪嫌。
二、被告丙○○於原審中坦承有於上開時地，受甲○○之託向戊○○收取五千元之事實，惟堅決否認有與甲○○共犯本件常業重利罪，其於原審中辯稱：甲○○僅委伊向戊○○取款五千元，伊收完後即將錢交給甲○○，對甲○○之重利行為並不知情，伊並未受雇於甲○○，八十五年十一月十三日晚上，係因與甲○○一起打保齡球，打完後甲○○要求伊一起去收會錢，當晚伊僅在樓下等，不知有無收到錢；至於八十五年十二月二十一日伊也是先與郭正茂在打保齡球，甲○○來電說他在忙，要求伊二人幫他至松山火車站向一個朋友收會款五千元，甲○○有告訴伊那個人之姓名、穿著等語（詳原審卷第三十三頁、第三十四頁、第四十頁背面、第四十一頁）。
三、本件公訴人認被告丙○○、郭正茂涉右揭罪嫌，係以甲○○坦承重利行為，而被告丙○○替甲○○收取利息，已屬實行重利罪構成要件行為，故為共犯為其論據。但查，被告丙○○是否因參與犯罪構成要件之行為而成為本件重利罪之共犯，因本件單純收款行為，並不當然表彰重利罪之意涵，故尚須以被告丙○○於收錢時，是否有重利行為之認識為判斷基準，若被告丙○○基於一般收取債務而無重利犯行之認識而收款時，其單純替被告甲○○取款之行為，尚難認係實施犯罪構成要件之行為，要屬明確。經查：
㈠被告丙○○雖於警局初訊時坦承有參與經營高利貸，其供稱：「（你三人誰為
首？用何方式放利？）我三人甲○○為首。放利方式均由甲○○負責，我僅有催討利金。」、「（你與甲○○認識多久？於何時加入其組織？）我與甲○○認識半年。於八十五年十二月初開始加入其組織。」、「（加入組織期間幾次催討行為？甲○○有無給你好處？）我加入後共有三次催討行為，第一次於八十五年十二月十三日同甲○○至基市○○街○○巷○號向戊○○催討，第二次於八十五年十二月二十一日在松山火車站同郭正茂向戊○○催討得款新臺幣四千元，但因戊○○付款不足，我即與郭正茂打戊○○，並恐嚇於近期內將還清。第三次即為今日在東新街八九巷二號欲催討時被警查獲。因我也想學甲○○這樣放利，所以甲○○沒有給我任何好處」、「（八十五年十二月二十一日在松山火車站）是由我（向戊○○）點收四千元」等語（詳警訊卷第三頁反面、第十四頁反面），被告丙○○於偵查及原審中均表示警訊筆錄稱有參與放款行為云云，是警察自己寫的，逼伊承認的，警訊筆錄內容不實等語（詳八十六年偵字第一九八號卷第九頁正面、原審卷第六十一頁），經查，被告丙○○上開警訊內容核與被告甲○○自警訊起至本院調查中所供係伊獨資經營地下錢莊一節不符；亦與被害人稱八十五年十一月十三日有五人來家裡催討債務之日期、人數不符；而被告丙○○所稱八十五年十二月二十一日在松山火車站收取四千元之說法，與被害人警訊中稱交付五千元不合；且被告丙○○於偵查中即否認參與被告甲○○經營地下錢莊（詳八十六年偵字第一九八號卷第九頁正面），足見被告丙○○於警訊中之自白核與事實並不相符，要無可採。
㈡被告甲○○雖於第一次警訊及偵查稱被告丙○○及郭正茂二人均知伊經營地下
錢莊云云（詳警訊卷第二頁正面、八十六年偵字第一九八號卷第九頁正面），但查：
①被告甲○○自警訊、偵查、原審及本院調查、審理中均自始否認有與被告丙
○○共同經營本件重利放款業務，其於第一次警訊中供稱：「與丙○○是朋友關係」、「今天（八十六年元月七日）我邀他們（指丙○○及郭正茂）陪我來戊○○家中拿錢」（詳警訊卷第二頁正面）；於第二次之警訊中則稱：
「我大約自八十五年五月中旬開始經營」、「我是獨資的，我自己經營」、「郭正茂與丙○○是朋友關係」等語（詳警訊卷第十二頁至第十三頁），於偵查中亦稱地下錢莊是伊一個人做的，從八十五年五月開始做，郭正茂、丙○○二人是伊朋友，伊自己來會怕，約他們二人一起來拿錢，沒有給他們好處，只是朋友幫忙等語（詳同上一九六號卷十頁正面）；於原審中稱：「是我在經營因沒空找朋友丙○○、郭正茂幫忙去，但（他們）不知詳情」、「我拜託丙○○和郭正茂的時候，不敢說明白我和戊○○之關係，有時候我說是會錢，他們就基於朋友的立場幫我拿回來，這樣我也不用拿什麼好處給他們」、「（為何郭正茂、丙○○二人幫你去向戊○○收錢？）因為在保齡球館打球，之後要去吃海產，我有說要去向朋友收會錢，收完就走」、「（何以郭、洪二人會在松山向戊○○收五千元？）我向他們說朋友欠我錢，我要他們去幫我拿一下」、「丙○○沒有參與經營放款工作」等語（詳原審卷第三十三頁背面八十七頁、第一七九頁），由是足見被告甲○○已反覆供述僅自己經營放款業務，被告丙○○並未參與，被告丙○○與郭正茂相同，均係基於朋友關係偶而受託幫忙代為收款，並不知情，亦未得有任何好處。②共同被告郭正茂於偵查中稱：「我與甲○○、丙○○去基隆吃海產，呂說要
跟朋友收一點錢，我便坐他車一起去」、「警訊筆錄是警察逼我承認」等語（詳同上一九八號偵卷第八頁背面）；原審中稱：「（八十五年十二月二十一日為何到松山車站向戊○○收五千元？）當天與丙○○在打球，甲○○打電話來說他在忙，叫我們二人去松山火車站向一個朋友收會款五千元」、「當天我們打完球，吃完海鮮，甲○○提議順便到戊○○家中收款」、「是甲○○找我們去吃海產，在高速公路開到一半，他說去收個會錢，是在八堵交流道下去」等語（詳原審卷第四十、四十一頁、第一五九頁）。
③被告丙○○在偵查中則供述：「沒有加入甲○○之地下錢莊，只在八十五年
十二月二十一日於松山火車站向戊○○收四千元，是甲○○打電話要我去收的，當時與郭正茂二人去收」、「（八十六年一月七日）約好要去打保齡球，後來甲○○說要去拿錢才到基隆來」、「警察局是警察逼我要承認」等語（詳八十六年偵字第一九八號卷第九頁）；於原審中供稱：「是他（指甲○○）打電話叫我去收五千元的，我收完後即交給他，我並不知情」、「與甲○○是朋友關係，未曾受雇於他」、「只記得當天是晚上，打完球，甲○○叫我和他一起去收會款」、「當天我在下面等，不知有無收到錢」、「八十五年十二月二十一日是與郭正茂在打球，甲○○打電話來說他在忙，叫我們二人幫他到松山火車站向一個朋友收會款五千元」等語（詳原審卷第三十三、三十四頁、第四十頁背面、第四十一頁正面）。
④核被告丙○○、甲○○、郭正茂三人之上開供述，可謂完全相符，並無瑕疵
，應堪採信，被告丙○○既係與郭正茂一起打球時臨時接到甲○○之電話拜託而前往松山車站代收會款，或其二人與甲○○共同打球、吃飯途中，經甲○○之提議先去被害人家收取會款始為警查獲，核其代為收款之情節屬臨時性、幫忙性，應無疑問，以被告甲○○所為係收取高利之違法行為，單純收取利息五千元之行為本身，又未彰顯違法之外觀，衡諸一般社會經驗法則，尚難遽認單純參與收取五千元債務之行為人，必有收取重利之主觀認識，更難據此認定參與收取者必有重利犯行之共同犯意聯絡或行為分擔。從而被告甲○○供稱被告丙○○、郭正茂二人僅是基於朋友立場幫忙收取會款，並不知重利犯行等情，即足採信。被告丙○○辯稱伊不知情等語，即屬可信。是被告甲○○於警訊及偵查中稱被告丙○○、郭正茂二人知情云云，即無証據佐証此部分之供述與事實相符，而非可採，自不得以此據為不利被告丙○○之判斷。
㈢又查，被告丙○○另於八十六年十月二十三日因涉嫌重利罪，為臺北市政府警
察局中山分局查獲，其於警訊時固指稱當時查獲支票，乃與甲○○、郭正茂共犯所留，然查該部分借款，分別係於八十六年八月、九月及同年十月所借，業為借款人庚○○、乙○○、丁○○於警訊時所指明，且依丁○○於警訊時所言，伊係以0000000號電話與丙○○聯絡借款事宜，亦與右開甲○○所使用電話不符，則該為警查獲部分，亦未能證明確與甲○○及被告郭正茂本案所涉行為有關。從而被告丙○○八十六年十月間為警查獲後在警局初訊時所為不利於己之供述，尚難遽行認定確屬真實，而不得採為本件不利被告認定之依據。此外復無其他積極證據，足資證明被告丙○○，確明知甲○○從事重利行為，仍為之向戊○○收取利息，而有參與重利行為之主觀意圖。
四、原審依法為被告丙○○無罪之諭知，核並無不合，公訴人上訴意旨以被告丙○○警訊中自白參與催討利息有部分與事實吻合，應據此警訊自白認定被告為共犯云云，核尚無理由，又公訴人上訴指摘原判決未及審酌被告丙○○八十六年十月二十三日為警查獲貸款與庚○○、乙○○各二萬元之事實亦有未當部分，因本件已起訴部分之事實，既未能証明被告丙○○成立重利犯罪，該未經起訴部分之事實，自無從與已起訴部分之事實發生連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併為審究，公訴人之上訴為無理由，其上訴應予駁回。
五、台灣台北地方法院檢察署移送併辦之八十七年偵字第九四三五號案應退回移案機關依法偵處。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三百四十五條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十年八月十六日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官吳燦法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃嬿婉中華民國九十年八月二十日附表：
┌─────┬─────┬───┬─────┬───────┬──┐│發票人│簽發日期│金額│票號│付款人│備註│├─────┼─────┼───┼─────┼───────┼──┤│己○○│85.12.28.│三萬元│TH003141││本票│├─────┼─────┼───┼─────┼───────┼──┤│ 劉柏村 │86.01.07.│六萬元│B00000000│中國信託商業│支票│││(票載日期)│││銀行城東分行││└─────┴─────┴───┴─────┴───────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。