臺灣桃園地方法院104年度審易字第650號刑事判決

裁判字號：臺灣 桃園 地方法院104年審易字第650號刑事判決

裁判日期：民國104年09月03日

裁判案由：賭博

臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審易字第650號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告穆依霞上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2041
7號），本院判決如下：
主文穆依霞無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告穆依霞基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國103年9月12日上午，以麻將為賭具，提供向他人承租、位在桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○街○巷○○○○號1樓住處為賭博場所，聚集 林賢成 、 楊其鋒 、 周仁康 、 陳燕梅 至此，以基本底價新臺幣（下同）300元、湊得特定牌型為胡牌，並計算台數，1台100元之方式賭博財物，並約定自摸者，以首2局胡牌之人出10
0元抽頭金，需支付100元抽頭金與穆依霞，迄當日中午12時50分許，為警當場查獲，並扣得穆依霞所有之麻將1副、抽頭金600元及賭資共11,700元。因認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪云云。
二、證據能力部分：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以被告被訴部分經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例意旨亦可參照。
四、公訴意旨認定被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之罪嫌，無非係以被告於警詢、檢察官偵訊時之陳述、證人即案發時在場賭博之陳燕梅、周仁康之於警詢時之證述、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、蒐證錄影之勘驗筆錄、扣案之賭具1副、賭資11,700元、抽頭金600元等，資為論據。
五、訊據被告 固坦 承認於警員進入其租屋處時，林賢成、楊其鋒、周仁康及陳燕梅均在現場，並圍桌打麻將等情，惟堅決否認有 何圖利 提供賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：我當天上午去法院開庭，回到家時他們就在打麻將了，他們說肚子餓了，叫我去買便當、菸和檳榔，就拿給我600元，我還在休息，警察就來了等語。
六、經查：㈠林賢成、楊其鋒、周仁康、陳燕梅於103年9月12日上許，
在被告向他人承租、位在桃園市○○區○○街○巷○○○○號
1樓住處，以基本底價300元、湊得特定牌型為胡牌，並計算台數，1台100元之方式賭博財物並經警方查獲等情，業據證人林賢成、楊其鋒、周仁康及陳燕梅分別於警詢、檢察官偵訊及本院審理時證述明確（見偵字卷第11-14、21-23、28-31、35-38、79-85頁，本院卷第32-37頁），另有現場照片、自願性同意搜索證明書、桃園市政府搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見偵字卷第42-46頁），並有扣案之賭資11,700元、麻將1副、骰子3粒、風牌1顆及牌尺4支可佐，此部分事實，堪以認定。
㈡惟林賢成等4人，於案發當日自行前往被告上開租屋處以麻
將賭博財物，並非被告所邀聚，業據⑴證人林賢成於檢察官偵訊時證稱：我當天10點多去被告租屋處打麻將，因為我爸媽住那邊，就在那邊聊天，剛好這幾個朋友就來，說當天沒有上班，打個麻將，晚上就聚餐，當天是楊其鋒、陳燕梅、周仁康及我在打麻將，被告當天是去開庭，她不知道我們要打麻將等語（見偵字卷第84頁）；⑵證人楊其鋒於檢察官偵訊時證稱：當天上午9點多我去被告租屋去打麻將，我家是在被告家隔壁兩棟，我與被告是乾哥乾妹關係，常去被告家聊天，當時去的時候，人都已經在那邊，所以我們就說來摸兩將等語（見偵字卷第81頁）；⑶證人周仁康於檢察官偵訊時證稱：當天是因為無聊去被告租屋處看，其他人剛好也在那邊，大約是早上9點多、10點，去的時候有2、3個人，後來又來一個男子即楊其鋒，他不是屋主打電話叫來的，只是無聊就自己到屋主家來等語（見偵字卷第79-80頁），於本院審理時證稱：我是住在被告租屋處的樓上，當天我下樓剛好看到林賢成和陳燕梅，他們在聊天，我們就一起聊天，然後就相約一起打麻將；我開始打麻將時沒有看到被告，打到後來才看到被告，她是從外面進來等語（見本院卷第35頁、第36頁背面）；⑷證人陳燕梅於檢察官偵訊時證稱：當天我們本來在公園聊天遇到，後來4個人約去被告租屋處打麻將，說好輸贏是吃飯，贏的人請吃飯等語（見偵字卷第83頁），於本院審理時證稱：當天我買菜正好經過被告租屋處，我和被告的婆婆及楊其鋒先在公園聊天，後來被告先生（即林賢成）過來，我們湊4個人就過去打麻將；我是在快吃飯的時候看到被告，她是從外面回來等語（見本院卷第32頁）。稽諸上揭林賢成等4人陳述，案發當日係其等4人臨時約好在被告租屋處以麻將賭博，並非被告邀集前往，且證人林賢成、陳燕梅及周仁康均提及被告係渠等打麻將之過程中，自屋外入內，此與被告於檢察官偵訊及本院審理時辯稱：當天何時打麻將我不知道，我10點多就出門，11點多開完庭，12點多回到租屋處等語（見偵字卷第86頁、第34頁背面），亦屬相符，而證人林賢成既為被告配偶，亦為在場賭客之一，自無從排除證人林賢成當日自行決意邀集楊其鋒、周仁康及陳燕梅至被告上開租屋處賭博，尚難僅因上開住處為被告所承租，即可遽認被告有聚眾賭博或提供賭博場所之情事。㈢就被告是否有收取抽頭金而意圖營利乙節，⑴證人林賢成於
檢察官偵訊時證稱：當天沒有抽頭等語（見偵字卷第85頁）；⑵證人楊其鋒於警詢及檢察官偵訊時均證稱：沒有抽頭，我們是首2局自摸胡牌的人出1人100元當公基金，交由被告去買飲料、便當；我們4個人就是拿600元去買便當，後來剛好被告回來，就叫她拿600元去買便當，因為我們4個人在打麻將，沒有人去買便當等語（見偵字卷第37、82頁）；⑶證人周仁康於檢察官偵訊時證稱：當天是給幾百元買便當、飲料，沒有抽頭，是自摸時拿100元湊幾百元中午就能買便當、飲料等語（見偵字卷第80頁），於本審理時證稱：
當時有說如果自摸的人要拿100元出來買便當和飲料，總共
500或600元，錢是自摸的人出100元等語（見本院卷第35頁背面、第36頁背面）；⑷證人陳燕梅於檢察官偵訊時證稱：當天沒有抽頭等語（見偵字卷第83頁），於本院審理時證稱：當天打麻將沒有抽頭金，但是吃飯時間到了，剛好被告回來，我們就說誰先自摸，自摸的人就拿100元出來請客，總共拿200元，當時是我在打麻將時提議的，本來是想要拿
400元給被告去買，400元已經放在牌桌桌角，我不記得是多少錢；要從自摸的玩家抽100元，只是想要夠我們自己的開銷就好，事前沒有約定金額多少，但是把自摸的錢拜託被告去買，但之後就沒有再繼續從自摸的玩家那裡拿錢；我們湊錢放在桌角的時候，被告還沒有回來，被告剛坐下來沒有多久，警察就來了，我們還沒有把錢給被告，但已經拜託她去買飲料、便當等語（見本院卷第32頁背面、第33頁、第34頁背面）。是依證人林賢成、楊其鋒、周仁康及陳燕梅前揭證述，渠等以麻將賭博時，約定由自摸之人提出100元，共計600元之現金，交付被告購買便當、飲料等物，可見前揭現金係被告為購買賭客消費物品之用，且依桃園市政府警察局搜索扣押筆錄所載，警方查獲時間約為當日中午12時至12時50分許，為一般用餐時間，被告以此金額之現金為林賢成等4人購買餐盒及飲料，亦無顯不合理之處，自難僅因證人林賢成等4人有交付600元予被告，即認上開款項即屬被告聚眾賭博或提供賭博場地之對價，並據此牟利。又證人林賢成、周仁康及陳燕梅雖於警詢中均提及賭博當時有「抽頭」乙情，惟渠等於警詢時均表明抽頭金係供購買飲料便當之用，有證人林賢成、周仁康及陳燕梅於警詢之筆錄可佐（見偵字卷第13、23、30頁），自不能以詞害意，僅因證人林賢成、周仁康及陳燕梅提及抽頭等語，即認被告有以此營利之實。
㈣至本件雖扣有麻將1副、骰子3粒、風牌1顆及牌尺4支及
在證人林賢成、楊其鋒、周仁康、陳燕梅及被告身上查獲現金共計1萬2,300元，此固得認定林賢成、楊其鋒、周仁康及陳燕梅有在被告上開租屋處以麻將賭博之情，然尚無從據此認定被告有以此提供賭具並收取對價。另依卷附之警方蒐證錄光碟之翻拍照片及勘驗筆錄以觀（見偵字卷第101-108頁），除可證明證人林賢成、楊其鋒、周仁康、陳燕梅有圍桌賭博並相互交付現金之情事外，亦無從證明被告有提供賭博場所並收取對價之事實。又警方於前揭時間進入被告上開租屋處，雖發現除客廳有麻將桌1張外，另1房間內亦有擺設麻將桌1張及賭具，有現在照片在卷可佐（見偵字卷第10
9頁），惟警方查獲當時，除證人林賢成、楊其鋒、周仁康、陳燕梅在客廳圍桌賭博外，並無他人在房間內以麻將賭博財物，可見房間內之麻將桌與賭具，與本案並無關聯，自難僅以被告租屋內分設2個麻將桌乙節，即可認定本案被告確有意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之情，且若被告確有提供賭博場所或聚眾賭博以營利之事，亦應將林賢成等4人安排至較為隱匿之房間內賭博，而無將林賢成等4人安排在屋外得以見聞之客廳內賭博之理。
七、綜上所述，公訴意旨雖認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，惟依本件卷證資料，不能形成對被告有罪認定之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，依罪疑為輕法理，自應對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國104年9月3日
刑事審查庭法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國104年9月3日