裁判字號：臺灣臺南地方法院90年簡上字第139號民事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度簡上字第一三九號
上訴人丁○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○
丙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年六月六日臺灣臺南地方法院新市簡易庭九十年度新簡字第二五三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參拾伍萬元，及自民國八十六年一月八日起至清償日止，按週年利率百之二十計算之利息，並按新台幣每百元日息五分計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按原審判決駁回上訴人於第一審之訴，其理由是謂：上訴人與被上訴人間，是否確已成立借貸契約，及以被上訴人是於票據上共同簽名，上訴人自得依票據關係，請求被上訴人連帶清償票款，尚不得依消費借款之法律關係，請求被上訴人連帶清償借款為理由，駁回上訴人於第一審之訴。
（二）被上訴人所主張及陳述，與事實不符，上訴人否認之。按被上訴人甲○○、丙○○與連帶債務人 林秋全 、 戴榮麗 、 林永輝 、 林春福 等六人，是以彼等需要使用錢項為由，共同提供不動產設定抵押權，向上訴人借款，被上訴人與連帶債務人，除共同簽發本票交付上訴人收執外，並連帶共同立具「借款切結書」，該借款切結書，即是證明確已成立借貸契約。
（三）按被上訴人與連帶債務人林秋全、戴榮麗、林永輝、林春福，於民國八十五年十月八日，共同提供林永輝所有「屏東縣○○鄉○○段第四三六、四三六之一」地號土地，設定抵押權新台幣捌拾萬元，向上訴人丁○○借款新台幣（下同）伍拾伍萬元，向另債權人 呂菊攣 借款貳拾伍萬元，約定利息按年息百分之十計算，借款期限定為叁個月，逾期返還，遲延利息按年息百分之二十計算，懲罰性違約金另按每百元每日壹角計算，於提取借款時，被上訴人與連帶債務人共同簽發同一住址之本票叁拾伍萬元，及二十萬元各壹紙，交付與上訴人收執，並立具「借款切結書」，連帶共同聲明本票作為借款，及收款之憑據，此有本票、借款切結書、抵押設定契約書，及他項權利證明書為證。
（四）上開借款債務清償日期屆至後，債務人未依約定之期日返還借款，並積欠利息及違約金，迭經催討，被上訴人均置之不理，並避不見面，嗣查知被上訴人確實之住址，經聲請鈞院對被上訴人發支付命令，被上訴人接到支付命令後，曾到上訴人之住所，表示僅願意將全部債權金額，以拾萬元結還，為上訴人所拒。被上訴人即對支付命令提出聲明異議，不承認其借款，因上訴人於原審未及提出被上訴人與連帶債務人共同具立之「借款切結書」，致原審未能予以斟酌，而駁回上訴人於原審之訴。
（五）按金錢之借貸，因金錢之交付而生效。上訴人於聲請鈞院九十年度促字第九一八號支付命令聲請狀請求之原因及事實，已有 陳明 被上訴人共同向上訴人借款，約定有利息，遲延利息，及懲罰性違約金，在本票背面載明：借款金額確已如數全部收訖屬實，雙方約定被上訴人出立０四四六八四號本票壹紙，交付債權人收執，作為借款，及收款之憑據，此本票即是證明上訴人與被上訴人間金錢借貸契約之成立。因為是金錢借貸契約，始有違約金之約定，若是票據借款，即無須載明違約金，況且於以票據借款情形，要根據借貸關係，請求給付借款，或者要根據票據關係請求給付票款，理論上均無不可。若要依票據關係請求給付票款，則僅能請求利息，或遲延利息，無法請求違約金，從而上訴人依金錢借貸關係，請求被上訴人履行債務給付借款，並無不合，原審以自難僅憑上訴人所持之本票壹紙，即證明被上訴人為系爭借款之連帶債務人，及以尚不能以被上訴人應負系爭本票發票之連帶清償責任，即為渠等有向上訴人借款，並約定為連帶清償之合意，及以被上訴人既承認共同發票之事實，上訴人自得另依據票據關係請求被上訴人連帶清償票款為理由，遽以駁回上人於第一審之訴，認事用法顯有違誤。
（六）上開共同借款連帶債務人中，林永輝、林秋全、戴榮麗部份業經台灣高雄地方法院判決確定在案，此有上訴人提出之九十年度雄簡字第七一七號判決影本可憑。被上訴人是「共同發票」人，及共同借款之連帶債務人之事實，既有「本票」及「抵押借款切結書」可資證明，從而被上訴人抗辯稱：上開借款是林秋全、戴榮麗等人所借，稱被上訴人僅是見證人或稱是保證人而已云云，顯無採信之價值。上訴人與被上訴人間確已成立借貸契約，上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人履行債務，返還借款，應無不合，為此提起上訴，請求判決如聲明所示。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提借款切結書、抵押設定契約書、他項權利證明書、台灣高雄地方法院九十年度雄簡字第七一七號判決影本各一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人雖然在本票和抵押借款切結書上簽名，但是該筆借款係訴外人林秋全所借，錢也是林秋全拿走，被上訴人並沒有拿到錢。當初林秋全拿父親 林榮輝 之土地向上訴人抵押借款時，上訴人要求被上訴人簽名以證明有借款的事實，被上訴人是以擔任見證人之意在本票、借款切結書上簽章，而且在簽署借款切結書時，該文件係空白，並未記載被上訴人為連帶債務人。被上訴人既未向上訴人借款，自毋須清償。
三、證據：聲請訊問證人林秋全、林永輝、戴榮麗。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人與連帶債務人林秋全、戴榮麗、林永輝、林春福，於八十五年十月八日，共同提供林永輝所有「屏東縣○○鄉○○段第四三六、四三六之一」地號土地，設定抵押權捌拾萬元，連帶向上訴人丁○○借款五十五萬元，向另一債權人呂菊攣借款二十五萬元，約定利息按年息百分之十計算，借款期限定為叁個月，逾期返還，遲延利息按年息百分之二十計算，懲罰性違約金另按每百元每日壹角計算。上開借款債務清償日期屆至後，債務人未依約定之期日返還借款，並積欠利息及違約金，迭經催討，被上訴人均置之不理，爰依消費借貸法律關係，請求上訴人履行債務，返還借款，請求判決如聲明所示。
被上訴人則以：被上訴人雖然在本票和抵押借款切結書上簽名，但是該筆借款係訴外人林秋全所借，錢也是林秋全拿走，被上訴人並沒有拿到錢。當初林秋全拿父親林榮輝之土地向上訴人抵押借款時，上訴人要求被上訴人簽名以證明有借款的事實，被上訴人是以擔任見證人之意在本票、借款切結書上簽章，而且在簽署借款切結書時，該文件係空白，並未記載被上訴人為連帶債務人。被上訴人既未向上訴人借款，自毋須清償云云，資為抗辯。
二、本件上訴人起訴主張兩造間有消費借貸契約，被上訴人於清償期屆至後未按期清償等情，業據提出本票、借款切結書、抵押設定契約書各一紙為證。經查：
（一）被上訴人自認在上訴人提出之本票及抵押借款上簽名，上開私文書為真正已可認定。
（二）查上開抵押借款切結書已明文約定「一、立切結書人提供坐落屏東縣車城車城段四三六及四三六之一地號土地．．．不動產向丁○○設定抵押借款新台幣五十五萬元正已如數收訖屬實，約定每個月付息壹次，以債權人收息證明為憑，詳載五三八七號抵押權設定契約書。二、茲立切結書人簽發本票二紙作為借款及收款憑據及共同擔保並特別約定立切結書人不依約定之清償日期或不依債權人指定之方法履行債務時即作為懲罰性加重責任之違約金及損害賠償金，無違約時於全部債權金額清償後發還。．．．．立切結書人即連帶債務人林秋全、戴榮麗、林永輝、林春福、甲○○、丙○○，中華民國八十五年十月八日」等語，此有該切結書在卷足憑，依該切結書之文意，被上訴人二人顯係擔任本件借款之連帶債務人。
（三）雖被上訴人辯稱簽署上開切結書時，該文件空白，無記載「連帶債務人」等文字，被上訴人也沒有詳細看云云。然查，上開切結書除供擔保之地號、抵押權設定契約書之番號等留空格待填入外，其餘約定事項，均是印刷打字的固定格式文書，攸關被上訴人權利義務之「借款切結書」、「連帶債務人」等文字，即係印刷字體，非手寫填入，且各款約定與被上訴人及林秋全等人之簽名之間，間距正常、自然，並無偽造之跡象。再者，被上訴人辯稱本件借款渠等只是見證人，訴外人林秋全才是借款人，如果屬實，見證人豈會和借款人林秋全簽名於同一位置？是其所辯顯與常情有違。況且，上開私文書依民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定已推定為真正，被上訴人復未能舉證證明該抵押借款切結書為偽造，其辯解尚難憑採。
（四）又證人林秋全到庭證稱：本件借款係其個人所為，僅委託被上訴人及其父林永輝、妻戴榮麗等人作見證云云，惟證人林秋全係被上訴人丙○○之弟，其立場難期中立，證詞是否可採，尚有調查其他證據之必要。查被上訴人請求訊問證人林永輝、戴榮麗二人，其中戴榮麗經傳未到庭，證人林永輝則證稱：在切結書上簽名，如果兒子林秋全還不出來要替他還等語（見台灣高雄地方法院九十一年三月六日訊問筆錄）；另被上訴人二人均在發票日八十五年十月八日、到期日八十六年一月七日、金額三十五萬元之本票上簽名，此經被上訴人於原審及本院審理中自認無誤，應負發票人責任，核與證人林永輝所稱林秋全還不出來要替他償還等情相符。綜上所陳，被上訴人在抵押借款切結書上之連帶債務人欄上簽名，有擔任連帶債務人之真意，證人林秋全所證被上訴人僅擔任見證人為不實在，被上訴人為本件借款之連帶債務人已可認定。
（五）按本件借貸契約發生於000年0月0日民法債編修正施行前，依民法債編施行法第一條後段之規定，應適用修正前民法債編之規定，合先敘明。又稱消費借貸者，當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，修正前民法第四百七十四條第一項、第四百七十五條、第四百七十八條前段分別定有明文。經查：
１、本件借款三十五萬元已於八十五年十月八日交付被上訴人等人，並由連帶債務人之林秋全收訖，有抵押借款切結書載明「抵押借款新台幣五十五萬元正已如數收訖屬實」，另本票背面載明「收款證明：本票據所載金額新台幣三十五萬發票人確已如數全部收訖屬實」，又連帶債務人之林永輝提供不動產擔保本筆債務，林永輝、林秋全、戴榮麗與上訴人、訴外人呂菊攣簽訂之抵押設定契約書，亦載明「本件借款新台幣八十萬元，全部收訖屬實，八十五年十月八日」，前開書證均互核一致，本件借款確已交付而生效力可信為真實。
２、又本件借款約定於八十六年一月一日清償，利息按年息百分之十計算，遲延利息按年息百分之二十計算，懲罰性違約金另按每百元日息壹角計算，此有抵押權設定契約書、抵押借款切結書可按，然被上訴人迄未清償，從而，上訴人依兩造之消費借貸契約，請求被上訴人連帶給付上訴人三十五萬元，及自八十六年一月八日起至清償日止，按週年利率百之二十計算之遲延利息，並按每百元日息五分計算之違約金為有理由。
三、綜上所述，上訴人主張依消費借貸契約，請求被上訴人連帶給付三十五萬元，及自八十六年一月八日起至清償日止，按週年利率百之二十計算之遲延利息，並按每百元日息五分計算之違約金為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣臺南地方法院家事法庭~B審判長法官張菁~B法官張季芬~B法官張麗娟右正本證明與原本無異不得上訴中華民國九十一年五月三十一日~B法院書記官陳南山