裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(三)字第28號刑事判決
裁判日期：民國95年06月19日
裁判案由：常業重利
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重上更(三)字第28號
上訴人即被告乙○○原名梁選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師上列上訴人因常業重利案件，不服臺灣高雄地方法院88年度訴字第965號中華民國88年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第4924號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁哲彰 共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年。附表三所示之物，均沒收。
事實
一、自稱「 吳國民 」之不詳姓名成年男子，基於單獨之意思，於民國（下同）87年11月間，以「吳國民」名義，向高雄市政府建設局申請在高雄市○○區○○街○○○號設立「 仲恩 服飾店」營業登記，再於同年12月16日，與大眾商業銀行（下稱大眾銀行）簽訂信用卡特約商店合約書，而取得信用卡刷卡機1台（接電話線式）後，梁哲彰始與該自稱「吳國民」之男子共同基於「真刷卡、假消費」，亦即虛以信用卡刷卡，實則放款收息以營利之方式，共同以取得與原本顯不相當之重利為常業之犯意聯絡，自87年12月28日起，將該刷卡機置於高雄市○○○路○○○號11樓，並分別於台灣新聞報、聯合報、自由時報等報紙，刊登「信用卡借錢」之借貸廣告，以高雄市之0000000、0000000號及0000000000號等電話為連絡之用。其連絡方式為借款人依報上所載上開電話連絡，梁哲彰或「吳國民」即告知借款方式及利息數額，並相約於高雄市○○○路與忠孝路交岔口附近見面，再將借款人帶至高雄市○○○路○○○號11樓，由借款人提出信用卡，供梁哲彰或「吳國民」刷卡，依刷卡金額按比例借貸現金、利息之計算為每新台幣（下同）1萬元，預扣700元（如以最長1個月始取得刷卡金額計算，且不計算其預先扣除之期間，其月息為100分之7、年息為100分之84）至1400元（月息100分之14、年息100分之168）不等，實付9,300元至8,600元之方式（如再計算其預扣之情形，則係借款9,300元至8,600元，1個月利息700元至1,400元，月息則高達100分之7.5至100分之16.3），而收取與原本顯不相當之重利。其間，自87年12月28日起至88年2月9日止，趁 陳文香 （現改名為 陳嘉程 ）、甲○○、 馬建興 、丙○○及其他不特定之多數人等，急迫需款之際，貸以金錢（詳如附表二所示），再以客戶之簽帳單，向大眾銀行請款，而取得與原本顯不相當之上開重利，合計簽帳之消費款為428,1830元，獲取之利益449,592元。梁哲彰與「吳國民」並以此收入維生，恃以為常業。嗣於88年2月10日14時30分許，在高雄市○○○路○○○號11樓，為高雄市憲兵隊當場查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案由高雄市憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨參考）。被告之警訊筆錄，係先由高雄市憲兵隊憲警 黃文祥 先詢問被告，瞭解案情來龍去脈後，才進行正式之訊問及筆錄之製作，由憲警 孫澤文 負責筆錄之製作，依被告所供，擇錄其要點，再依擇錄之要點，於黃文祥、孫澤文及被告3人在場時，由黃文祥口述被告所供內容，由孫澤文記載筆錄，訊問及被告供述之過程均經錄音等情，分據證人黃文祥及孫澤文於原審及本院前審證述屬實（見本院上訴卷㈠第
281頁、第282頁、第298頁至第300頁；本院上更㈠卷第48頁、第49頁、第78頁、第79頁），並有警詢錄音帶可稽，本院前審當庭勘驗警詢錄音帶結果：警詢錄音帶內容與警詢筆錄之記載內容相符，被告陳述自然，並非逐字朗讀筆錄等情，有勘驗筆錄可佐（見本院上更㈠卷第100頁），被告亦自陳該錄音帶內容為其所陳述無誤等語，惟辯稱：錄音之前已經有人先跟我談，要我按照筆錄說，筆錄寫好，再錄音的云云，惟被告於警詢中之陳述對答自然，並非逐字朗讀筆錄等情，業如前述，足認上開筆錄內容係出自被告之自由意思所為之陳述，且與事實相符，縱有未全程連續錄音之情形，仍非無證據能力，自得採為認定本案之證據。
二、另本件係高雄市憲兵隊持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年2月10日核發之搜索票，於88年2月10日14時30分，在高雄市○○○路○○○號11樓，查獲被告並扣得附表一所示之物等情，業據證人黃文祥於本院前審證述屬實（見本院上更㈠卷第47頁），並有搜索票及扣押筆錄附於警卷可稽，該搜索票記載之應搜索處所係高雄市○○○路○○○號11樓、高雄市○○○路○○○號8樓及高雄市○○○路○○○○號11樓之4，此有搜索票影本在卷可參（見憲兵隊卷第12頁），惟憲兵隊搜索之處所則為高雄市○○○路○○○號11樓，與搜索票之記載固有不符，而違背法定之程序。惟按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力，最高法院92年度台上字第7364號判決可資參考。查本件搜索票所記載應搜索之處所其中一處為高雄市○○○路○○○號11樓，實際上搜索之處則為高雄市○○○路○○○號11樓，2者僅相差2號，且查獲時被告確正在現場與證人陳文香預備交易中，已如前述。則實施搜索之公務員基於破獲案件之主觀意圖，在搜索票所記載應搜索處所僅相差2號之情形，違背法定程序而為搜索，於法固有未合，但本院斟酌其各種情況予以綜合考量，以其合乎治安之要求及現實之需要，認其為有證據能力，併予敘明。辯護人辯以：被告之警詢筆錄及搜索、扣押程序所取得之證物無證據能力云云，尚難採酌。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。證人陳文香於本院前審審理中翻異之詞核與其先前於警詢中之陳述不符，本院審酌證人陳文香於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。且被告已自承確與陳文香進行信用卡借款交易，已如前述，又證人陳文香係於警行搜索時在場而同時被查獲，此有警詢筆錄可參，並為被告所自承，則被告如非該處之負責人或合夥人，又豈能有權使用該房間而有鑰匙以進入其內？當時被告與陳文香均在場，如非其2人進行信用卡交易，陳文香又豈能自行取得現款？揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人陳文香於警詢中之證言自有證據能力。
四、另附卷之大眾商業銀行信用卡中心88年7月14日卡發字第66號函、89年1月25日卡發字第25號函、89年9月22日卡發字第327號函、93年11月25日（93）卡發字第504號函、大眾商業銀行大昌分行89年3月6日（89）眾昌字第25號函、90年2月2日（90）眾昌字第28號函、聯合信用卡處理中心88年8月20日（88）聯卡會服字第180號簡便行文表、中華電信北高雄營運處服務中心函及市內電話業務申請書等，屬審判外之書面陳述，為傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴人於本件言詞辯論終結前均未表示異議，依據刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，視為同意作為證據，應有證據能力。另高雄市政府建設局89年2月16日89高市建設二字第004442號函、89年3月2日89高市建設二字第005594號函檢送「仲恩服飾精品」之營利事業登記相關資料，屬高雄市政府建設局例行性製作之紀錄文書，且無顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之4，為有證據能力，且被告、辯護人及公訴人於言詞辯論終終前亦未表示異議，依據同法第159條之5規定，得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告梁哲彰矢口否認有前開重利犯行，辯稱：我將所經營之「伊之美服飾店」以20萬元盤讓給「 小黑 」，「小黑」只給5萬元就將刷卡機取走，憲兵隊搜索當日，我是去拿盤店的錢5萬元，結果就被查獲。「小黑」當日沒有在現場，我不認識「吳國民」，扣案物品只有「伊之美」刷卡機是我的，其餘都不是我所有等語。
二、經查：㈠被告於警詢時供稱：「我於87年10月間起，開始從事刷卡借
現金之行業，先前獲利不佳，在台灣新聞報、聯合報、自由時報登報後，獲利情形轉佳，平均每月獲利約10萬元左右，刷卡10,000元實拿9,100元，收900元利息，平時若有客戶以電話詢問即告知借款方式及利息扣繳方式，若客戶同意後，則約至高雄市○○○路與忠孝路交岔口彰化銀行騎樓下見面，當場核對身份後，則約至高雄市○○○路○○○號11樓刷卡，再交付現金。」等語（見警卷第1頁反面、第2頁）。
其於檢察官偵查中亦供稱：「我自87年10月起經營地下錢莊，但到87年12月起才開始登廣告．．．借款人以信用卡刷卡借款，每刷10,000元，我預扣900元之利息，則月息9分，年息108分。」等語（見偵查卷第6頁反面），即已就其上開事實自白不諱。嗣被告於原審審理中，就其經綽號「小黑」居中牽線，與自稱「吳國民」之人合夥，經營刷卡業務，由其記載刷卡金額與帳冊，並曾向大眾銀行請款等情，亦不諱言（原審卷第10頁），然依據大眾商業銀行信用卡中心所提供之請款明細表，被告真正經營「真刷卡、假消費」之時間應自87年12月28日開始，而非自87年10月間開始甚明，此有該中心88年7月14日卡發自第066號函及所附之請款明細表在原審卷第18頁至第25頁足考，被告於警詢及偵查中所供自87年10月間開始經營，應係其記憶錯誤所致。此外，並有「仲恩服飾精品店」營業登記資料附卷可稽及附表一所示之物扣案可資佐證。
㈡證人陳文香（現改名為陳嘉程）於本院前審調查中，就其見
報紙廣告，與被告聯絡，因急用錢，而向被告刷卡借款，每借10,000元，預扣900元等情，已證述無訛；雖陳文香嗣又改稱：並非向在庭之被告梁哲彰借款等語（見本院上訴卷第37頁、第38頁），惟證人陳文香已於警詢中證稱：「我於去
（87）年12月間，在台灣新聞報廣告版上看到刊登信用卡借錢，當時因為身上缺錢，即撥報上所載0000000號電話與 梁員 （即被告）聯絡，梁員即約我至高雄市○○○路與忠孝路口等，並於到達後，再以電話通知他，梁員出面後，隨即帶我至七賢一路424（應為426號之誤）號11樓，拿出我的信用卡給梁員刷卡，但實際上並無任何物品交易行為，只是以刷卡方式借錢，每借10,000元實拿9,000元，扣1,000元手續費，之後，因與梁員較熟後，每借10,000元實拿9,100元，直至今（10）日想再與梁員刷卡借錢，因信用卡額度已滿，無法再刷，隨後便．．．當場查獲」等語甚明（見警卷第
4頁反面）。證人陳文香於警詢中之證述與被告之前開自白情節相符，堪予採信，其於本院前審翻異之詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告雖於本院審理時辯稱我到查獲地點是要找向我盤店、綽
號小黑之人拿回盤店的錢等語，惟被告已於警詢供承：刷卡機是向綽號小黑男子以10萬元買進等語（見警卷第2頁反面）；於偵查中並坦承有刊登廣告、扣案之支票帳冊均係我經營，並詳述所收取之利息情形（見偵查卷第6頁）；於原審並坦承扣案帳冊係其記載（見原審卷第10頁反面）。被告事後否認有刊登廣告，並改稱該店不是其經營的，扣案物品只有刷卡機係其所有，借小黑使用等語，與前述事實不符，已無可採。至於查獲當時，現場除了陳文香與被告2人外，是否尚有第3人在場一節。經證人孫澤文證述：「（現場是否還另外有3個人？）有的，那2個人是當天去跟他借貸的人。」等語（見本院上訴卷㈠第282頁），證人黃文祥亦結證稱：「（是否還有其他3人？）當時應該只有逮捕被告，其他人應該是沒有帶回去做筆錄。」等語（見本院上更㈠卷第48頁），核與被告所陳稱：「（你為何會在七賢路那裏簽搜索筆錄？）當時只有我和2位客人在那裏，我是要去那要回盤店的錢，憲兵隊只是叫我配合就可以回去。我急著離開，所以檢察官那裏只好照在憲兵隊時所講。」等語（見本院上訴卷㈠第25頁反面、第26頁正面），雖然被告辯稱係去查獲處拿錢，惟被告自承其與2位客人在那裏，倘若被告並非該處之負責人或合夥人，被告又豈能自行進入該址，證人陳文香又豈能得到現款。又倘若被告非在場負責經營刷卡借款，則於憲兵隊製作筆錄時，又如何未供出在場何人為實際經營之人，反自承其有經營刷卡借貸一節。因此，被告所承，現場僅其與2名客人在那裏，所指應為證人陳文香及另一名不知名而與經營與本件經營刷卡借貸無關之第3人。因此，縱或查獲當時，除被告與證人陳文香外，尚有第3人在場，該第3人或係前往消費之客人，惟既非該處之負責人或經營人，自無解於被告確有本件重利犯行之罪責。
㈣又查被告固於警詢及偵查中坦承，其提供刷卡借款之比例約
每刷卡10,000元實拿9,100元，收900元之利息，而證人陳文香另證述每借10,000元，實拿9,000元，扣1,000元之手續費等語。惟觀之扣案帳冊所示被告記載刷卡金額及出金之比例等記錄得知，被告實際上以收取每月100分之7至100分之14不等之比例計算利息，即以每萬元計算，被告實付9,
300元至8,600元不等之方式，收取與原本顯不相當之重利，應可認定，此有附偵查卷第31頁至第34頁之帳冊記載情形可資證明。
㈤證人陳文香、馬建興、甲○○、丙○○等人，於88年1月14
日起至88年2月9日止，先後各別向被告刷卡借款（詳如附表二所載），除經證人陳文香證述無訛外，並經證人馬建興、甲○○、丙○○分別於原審及本院前審到庭證述無訛（見原審卷第45頁、第46頁；本院上訴卷㈠第231頁、第232頁、第279頁），並有陳文香、馬建興、甲○○、丙○○等人之簽帳單附卷可稽（卷外）。證人陳文香於警訊證稱共借3、
4次，於本院前審調查時，又稱2、3次，因87年12月之簽帳單未扣案，僅有88年1月14日之簽帳單1紙，故本院僅能依證據法則，認定陳文香刷卡借款1次，此外應為陳文香憶述之誤差或無法證明。證人馬建興所稱刷卡借款10,000元，實拿9,800元等語，與被告之上開自白及證人陳文香之證詞不符，且與卷內所附請款資料亦不符，就被告應無獨厚馬建興之情狀以觀，其所供實拿之數額，顯係迴護被告之詞，應認刷卡借款10,000元，實拿9,300元至8,600元不等為真實。證人甲○○刷卡借款4,000元，實拿3,600元，為其所陳明（見本院上訴卷㈠第232頁），與證人陳文香所稱刷卡借款10,000元，實拿9,000元之比例相符。甲○○又稱「或3,
700元」，與10,000元實拿9,000元或10,000元實拿9,100元之比例，均不相符合，應以「借款4,000元，實拿3,600元」為可採。證人丙○○就其借款被扣多少利息，於本院上訴前審時結證稱：「百分之7或百分之8。」等語（見本院上訴卷㈠第231頁），即10,000元之借款，實拿9,300元或9,200元，核與卷內帳冊所示及前述之比例相符，應堪可採。又於證人陳文香等人於借款後，被告隨即向大眾銀行請款，其時間甚短，如以最遲1個月之期間計算，又未論及其事先預扣利息之情形，以之計算月息或年息，高達月息100分之7至100分之14，年息100分之84及100分之168（如再計算其預扣之情形，則係借款9,300元至8,600元，1個月利息700元至1,400元，月息則高達100分之7.5或100分之16.3），顯然為與原本不相當之重利。陳文香等人之願刷卡借款，自均係急需現款使用，灼然可見。
㈥被告於審理中，雖又否認有與自稱「吳國民」之男子合夥經
營刷卡借款，而改稱當日係前往向「小黑」拿取盤店之款云云，但質之「小黑」之姓名、住址，被告則無法提供查證，且其於本院上訴審時，辯稱「係以60萬元盤給小黑」，嗣於本院上更㈠審時，改稱「以40萬元盤出」，竟於本院前審審理中又稱係以「20萬元盤讓給小黑」，其前後陳述互有不符，已見其飾詞卸責，且衡以一般常情，豈有不知對方之姓名，於僅收取對方5萬元之定金後，即將其刷卡機交付對方使用之理？更何況該刷卡機既係供自己商店內購物使用，又豈能隨便交付他人？又被告係於警方搜索時在現場而被查獲之事實，為被告所供承，證人即參與搜索之憲警黃文祥、孫澤文於本院前審亦證稱：「在搜索時，被告一直過來問你們帶班的人是誰，現場的同仁也有問他這些東西是否他所有，他承認現場的證物是他的。」、「梁哲彰說他們有用10萬元的代價，向1名綽號小黑的男子頂過來的，．．．扣押證物1到25項、除24項（磁碟片2片）外，梁哲彰承認是他的。」等語（見本院上訴卷㈠第281頁、第282頁、第298頁、第
300頁）。證人黃文祥與孫澤文係執法公務員，與被告無嫌隙，要無憑空誣陷被告之可能，渠等證言自堪採信，被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，委無可信。
㈦被告供承平均每月獲取之重利約10萬元，並有被告記載每日
出借金額之日記帳在卷可佐，是被告除借與陳文香等人外，尚有出借與其他多數不詳姓名人甚明。被告收取之利息高達月息100分之7至100分之14，年息100分之84至100分之168，如此重利，如非因急迫需款，應無甘冒負擔如此重利借款週轉之可能，足認其他多數不詳姓名人因急迫需款週轉，而向被告刷卡借款無疑。扣案如附表所示之物品及現款136,044元，除第24項之磁碟片外，均為被告所有，已如上述。而扣案之刷卡機2台，其中1台係其配偶經營「伊之美服飾店」所用，帳冊1本係記載客戶刷卡借款之金額，現金部分，其中35,000元，係其父交付繳納之票款，另101,044元，係供放貸之用，此為被告所供明。又「仲恩服飾精品店」為大眾銀行之特約商店，於88年3月15日解約，仲恩服飾精品店自87年12月起至88年2月10日止合計向大眾銀行請領消費款4,281,830元等情，有大眾銀行信用卡中心88年7月14日卡發字第066號函附請款明細、93年11月25日（93）卡發字第504號函各1份可證（見原審卷第18頁至第25頁、本院上更㈠卷第64頁、第65頁）。再被告向客戶收取之利息，雖係每10,0
00元，預扣700元至1,400元不等，實付9,300元至8,600元之間，業如前述，惟本件計算被告全部實際獲得之利益，以取每1萬元預扣700元及1400元之中間數1050元計算，則上開4,281,830元假消費真刷卡之借款中，被告合計獲取利息449,592元（即4,281,830元×1050÷10000＝449,592元，小數點以下不計），堪可認定。至證人 喻健夫 、 許修齊 於原審審理中雖分別具結證稱確曾在仲恩服飾店刷卡購物等語。然查獲現場係大樓11樓之小套房，此有證人黃文祥於本院前審之證言可證（見本院上訴字卷㈠第299頁），該處既於大樓之中間，又僅為小套房而非屬店面營業場所，豈能擺設衣飾供顧客選購？是證人喻健夫、許修齊於原審審理中之證言顯與事實不符，不足採為被告有利認定之依據。
㈧本院前審依高雄市政府建設局檢送之仲恩服飾精品店申請設
立登記資料傳訊證人吳國民，吳國民結證稱：「我身分證於87年10月間遺失，我有向楠梓戶政事務所申請補發，我沒有開設仲恩服飾店，我未見過亦不認識被告。」等語（見本院上訴卷㈠第84頁、第107頁），並有高雄市楠梓戶政事務所函覆之吳國民補發身分證資料可參（見本院上訴卷㈠第113頁至第115頁），足證被告所供與其共同經營本件刷卡業務之人，應係持前開吳國民遺失之身分證而自稱「吳國民」之不詳姓名成年男子無誤。
㈨被告於警詢時供承0000000號、0000000號電話，及000000
0000號行動電話，均係其用以供客戶刷卡借款。而證人陳文香係以0000000號電話與被告聯絡，已如上述。該0000000號電話，其裝機地址為高雄市○○○路○○○號8樓，此有中華電信北高雄營運處服務中心89年元月29日北高服四（89）查字第1014號函及資料在卷可憑。裝機地址雖與刷卡處所不同，但電話係供聯絡之用，並無影響與客戶聯絡後，約定見面以至帶同刷卡借款之作為。該0000000號及0000000號電話，原租用人為「 韓鴻良 」、「 古和祥 」，據韓鴻良、古和祥證稱曾遺失身分證，並未租用上開電話等情；另0000000000號行動電話，使用人為 鄭文煌 ，經傳喚無著；惟行動電話及一般電話，均可借用，亦可以他人名義申請，使用人非必然係租用人，則上開電話及行動電話雖非被告或「 吳國良 」所租用，仍不足以證明被告之前開自白與事實不符；上開證人韓鴻良及古和祥之證言，不足為被告有利之認定。
㈩綜上所敘，足見被告所辯，均係卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告常業重利犯行，洵堪認定。
三、查被告乙○○乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並登報廣告，邀募多數人刷卡借款，顯係以重利所得，供維生之資，以之為常業，灼然可見，核被告所為，係犯刑法第345條之常業重利罪。被告與「吳國民」成年男子就上開常業重利犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原判決以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟：㈠按詐欺罪須意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人之物交付始克成立。本件信用卡之持卡人雖係以「假消費真借款」之方式刷卡借款，惟檢察官僅起訴被告重利罪，本院復查無被告有與該持卡人聯手向信用卡中心或發卡銀行詐取簽帳款之證據，尚難認被告自始得預期持卡人日後不欲清償信用卡帳款，而有詐欺之意圖。被告行為雖違反其與信用卡處理中心契約中關於「絕不接受非消費之簽帳融資墊款業務」之約定，且被告持以請款之結帳單、請款單或請款彙總表上之登載，固非真消費而記載不實，但被告向信用卡處理中心請款之主要憑據係持卡人親筆簽名之簽帳單，該簽帳單之簽名及刷卡均為真正，收取信用卡簽帳單之銀行即須付款予特約商店，與請款單等單據上所載之消費是否真實無關，而持卡人簽署帳單後，即負有帳面上之債務，信用卡處理中心可依約轉向發卡銀行結帳，發卡銀行據此資料通知持卡人繳交刷卡帳款，持卡人係真消費或假消費，均有可能事後未存款支付，此係發卡銀行與持卡人間之民事契約問題，並不因持卡人以假消費之名，行貸款之實刷卡簽帳而有不同，且本件被告亦確實有支付款項於刷卡人，其主觀之犯意應僅係在收取重利而無詐騙銀行之意圖，自亦不足認定被告構成詐欺罪責。原判決論處被告常業詐欺罪刑而變更檢察官起訴法條，自有未洽。㈡被告實際經營「真刷卡，假消費」，應自實際被害人消費日期之87年12月28日之日期起算為當，原判決認定被告係從87年10月間起，尚與卷內所附資料不符，亦有未當。㈢又本件被告提供刷卡借貸現金、利息之比例計算，依卷內所附帳冊資料，以每1萬元預扣700元至1,400元不等之比例計算，被告所獲取之利益應為449,592元為是，原判決認定被告每月平均獲利10萬元，未明確認定全部獲利之金額，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告乘他人急迫，貸以金錢，而收取重利，嚴重危害金融秩序，犯罪後坦承犯行於前，而否認犯行於後，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年。附表三所示扣案之物品，其中刷卡機1台（接電話線式）、帳簿1本（黑皮活頁夾裝式），係被告所有，供犯罪所用之物，現款101,044元，係被告所有，預備供犯罪所用之物，均應併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。附表一所示之物除附表三所示外之其餘扣案之物，非供犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，自不得宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第345條、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年6月19日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月19日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第344條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
刑法第345條
以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
附表一：
┌───┬───────────────┬─────┬─────┐│編號│品名│數量│單位│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│1│上海商業儲蓄銀行退款單│10│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│2│上海商業儲蓄銀行請款單│21│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│3│上海商業儲蓄銀行簽帳單│258│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│4│聯邦銀行請款單│2│張│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│5│聯邦銀行簽帳單│6│張│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│6│大眾銀行簽帳單│153│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│7│大眾銀行請款單(已使用)│313│張│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│8│大眾銀行請款單(空白)│30│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│9│美國銀行簽帳單│32│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│10│美國銀行結帳單│40│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│11│上海銀行請款信封袋│69│封│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│12│大眾銀行請款信封袋│9│封│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│13│「 李濤 」字樣名片│203│張│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│14│「 劉庸 」字樣名片│455│張│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│15│帳冊│2│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│16│作業手冊│1│本│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│17│監視器攝影機│1│台│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│18│刷卡機(一種是接電話線；一種是│2│台│││手動不接電話線)│││├───┼───────────────┼─────┼─────┤│19│監視器螢幕│2│台│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│20│電話轉接器│1│台│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│21│電子計算機│4│台│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│22│過卡機│3│台│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│23│刻有「仲恩服飾精品」之印章│1│枚│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│24│磁碟片│2│片│├───┼───────────────┼─────┼─────┤│25│現金(新台幣)│136,044│元│└───┴───────────────┴─────┴─────┘附表二：
（一）陳文香（改名陳嘉程）：88年1月14日借新台幣（下同）12,300元。
（二）馬建興：88年1月19日借5,600元、7,000元，88年1月21日借5,600元、6,700元，88年1月23日借4,500元、5,600元，88年1月24日借5,600元，88年1月30日借5,600元，88年2月8日借5,600元，88年2月9日借5,600元。
（三）甲○○：88年1月27日借4,000元。
（四）丙○○：88年1月30日借20,000元，88年2月9日借70,000元。
附表三：
（一）刷卡機壹台(接電話線式)。
（二）帳冊壹本(黑皮活頁夾裝式)。
（三）現款101,044元。