裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第743號刑事判決
裁判日期：民國95年08月02日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第743號上訴人即被告丙○○選任辯護人 江雅萍 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第897號，中華民國91年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第9935號），提起上訴經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國（下同）88年7月17日下午7時許，在台北縣新莊市○○街○○巷○弄○號1樓上2樓之樓梯間，持類似刀類不具殺傷力之工具1把，自後架住乙○○之脖子，以此強暴方式，致使乙○○不能抗拒，而強取乙○○所有之黑色女用背包1個（內有皮夾1個、信用卡2枚、提款卡1枚、身分證1枚、新台幣約六百元、行動電話1支）。復於同年9月4日下午2時許，在台北縣新莊市○○路新建巷28弄20號1樓樓梯間，持前開類似刀類不具殺傷力之工具1把，自後架住甲○○○之脖子，以此強暴方式，致使甲○○○不能抗拒，而強取甲○○○所有之黑色女用背包1個（內有甲○○○身分證1枚、 林嘉韻 身分證1枚、提款卡2張、郵局存摺1本）。嗣89年4月7日晚間8時30分許，其因另涉毒品危害防制條例案件，為警持搜索票前往搜索時，發現乙○○、林嘉韻二人之身分證查扣後，循線偵悉上情。
二、案經台北市警察局移送台灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查92年1月14日修正通過之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，而本案係於90年5月28日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案下列證人即被害人各先後於警詢偵查及原審及本院前審中供證在卷，本院於審判期日依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告辯論而為合法調查，有審判筆錄在卷可稽，揆諸前揭說明下列證人供述之證據，自有證據能力。(參見最高法院93年台上字第203號、94年台上字第4277號刑事判決)
二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊未強盜被害人乙○○、甲○○○之財物，遭警查扣之乙○○、林嘉韻的身分證是一位叫「 淑坤 」的人拿給伊，要伊代辦行動電話門號云云。
三、經查：㈠上訴人即被告丙○○如何於上揭時地強盜被害人乙○○、甲
○○○之財物，迭據被害人乙○○、甲○○○於偵審中指述不移(見偵卷第13頁反面、第16頁反面、第38頁反面、第39頁、原審卷第45頁、第67頁、上訴卷㈠第89頁、第91頁、本院95年6月14日審理筆錄)，並有在被告住處起獲之乙○○、林嘉韻二人身分證扣案可資佐證。
㈡被害人乙○○在偵查中指稱：「(有無看到搶匪？)有他當
時面對著我。」、「（是否就是庭上的這人搶你的？）是，我認得他的單眼皮。」等語（見偵卷第38頁反面）、於原審審理中具體陳稱：「（當時你是否看到歹徒的面貌？）有的，因為歹徒並沒有戴安全帽，所以我有看到歹徒。」、「（歹徒是否你在偵查中所指認的被告？）是的，我從他的臉部的樣子、眼神，可以確認是他。」、「（當時在樓梯間是否有燈光？）有的，是黃色燈泡，所以我可以看出歹徒的面貌。」等語(見原審卷第45頁)；被害人甲○○○在偵查中指稱：「是，我知道在右臉頰有一個疤。」等語（見偵卷第39頁）、於原審審理中具體陳稱：「因為當時被告被警方抓到，警方有要我前去指認被告，警方先拿了好幾張照片給我指認，我當時就憑印象指認照片。後來我再到偵查中到庭時，因行搶時歹徒只是戴鴨舌帽，並沒有遮住整個臉，且當天是白天，光線充足，所以我有看到被告整個輪廓，我就是憑這點，所以確認是他」(見原審卷第67頁)，而被告經本院當庭勘驗其右眼確為單眼皮，經原審當庭勘驗檢視被告臉頰結果，其左臉頰上有疤痕約一點五公分左右之輕微疤痕(見原審卷第29頁)，本院前審當庭勘驗結果亦發現於被告右臉頰有一道痕跡(見上訴卷㈠第167頁)，並有當庭拍照之照片2張存卷可佐。足見被害人乙○○、甲○○○之指述信而有徵，應堪採信。且核二人經分別訊問，所述被告行搶之處所均為樓梯間，行搶手法亦雷同，益見被告有行搶之事實。
㈢被告雖以前詞置辯並舉證人 高永安 為證，而證人高永安固於
原審審理時證稱：那天伊與被告一起去「淑坤」的住處，「淑坤」就拿二張身分證給被告，要被告去辦行動電話門號，當時「淑坤」說身分證是他親戚的，伊與「淑坤」不熟，未曾再聯絡過，祇知租住於迥龍附近等語(見原審卷第152頁、第183頁)，然被告自案發迄今已歷數年均未能提出該「淑坤」者之真實姓名年籍住址，以供本院傳喚查證，被告既為其代辦行動電話，竟不知其人之姓名住址，則如何能將辦好之行動電話交付？雖被告供稱辦好乙○○名義之行動電話後交與高永安轉交「淑坤」使用(見上訴卷㈠第171頁，上訴卷㈡第70頁)，然證人高永安於原審中卻供稱辦好的門號有無拿給「淑坤」不清楚(見原審卷第152頁)，就此重要環節所供不一，且被告既受託代辦二人之行動電話，竟祇有辦理乙○○一人之行動電話，尤有甚者，其辦完電話後竟又不交還身分證而仍持有，在在有悖常情，是其所辯受託辦理行動電話乙節，純屬子虛，毫無可採，從而堪認該二張扣案身份證為其強盜所得。
綜上，本件事證明確，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行，堪以認定，應依法論科。至被告另請求傳訊被害人乙○○到庭對質云云，因乙○○已移居美國，本院傳拘不到，然其陳述已明確，本院認無令其再千里迢迢返國到庭對質之必要，併此敘明。
四、核被告所為，係犯修正後刑法第328條第1項之強盜罪。按懲治盜匪條例於46年6月5日修正公布，刪除第8條施行期間1年及第10條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第9條改為第8條，第11條改為第9條。修正前本條例全部內容，曾經立法院民刑商法委員會審查，認尚有繼續沿用之必要，始改採為新法之全部條文，並重新調整條次，形式上雖是「修正」，實質上係明白確認懲治盜匪條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法，等同於制定新法。因此，懲治盜匪條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有影響，合先敘明。而被告之強盜行為，在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例乃修正前刑法（指民國91年1月30日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用修正前刑法之餘地。嗣懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，業經立法院於91年1月30日三讀通過，並經總統公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。是依上說明，被告強盜行為，本院於裁判時，依刑法第2條第1項規定，並參酌25年上字第267號、28年上字第2397號、51年台上字第2179號諸判例意旨，自應就被告「行為時」有效之懲治盜匪條例與「裁判時」已修正之刑法予以比較適用。爰比較新舊法之結果，應以新修正之刑法第328條第1項較有利於被告，自應適用新修正之刑法第328條第1項規定論處。被告先後二次強盜犯行，時間緊接、基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審審酌被告之犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度、對社會治安影響甚鉅犯後態度尚可等一切情狀，依刑法第2條第1項、修正前第56條、第328條第1項，量處被告有期徒刑五年十月，以示懲儆。並說明被告犯罪所用之類似刀類之工具1把，因未扣案，故無法認定係為對人之生命、身體產生危險之兇器，且無證據證明尚仍存在，為免執行之困難，爰不另諭知沒收。認事用法核無不合，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告丙○○基於偽造文書之犯意，於89年1月9日，前往台北縣土城市○○路○段○號1樓宇佳通訊行，持強盜所得之乙○○身分證，表示其為買受人，向不知情之店員為買受行動電話門號之意思表示，並偽造乙○○之署押而偽造完成台灣大哥大行動電話申請之私文書，交予不知情之店員行使，使該店員及台灣大哥大股份有限公司均陷於錯誤，而交付門號為0000000000號之ＳＩＭ卡及提供通訊服務，使丙○○獲取免費使用行動電話之利益，因認被告另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
㈡公訴人指控被告丙○○涉有上開行使偽造私文書、詐欺得利
罪嫌，無非以被告當庭書寫之字跡與上開行動電話申請書上之「乙○○」簽名比對結果，有相近之處。又上開行動電話門號所使用之基地台分佈在台北市○○區○○○路○段、台北市○○區○○○路等地，堪信該門號為住處在延平北路八段及租屋在雙城街之被告所使用等情為其論據。惟訊據被告丙○○則堅決否認有申請上開行動電話門號情事，辯稱：0000000000這支門號不是伊申請的，伊雖有拿乙○○之身分證去申請門號，但是在三重市之通訊行辦理申請等語。
㈢經查：（１）卷附台灣大哥大股份有限公司門號00000
00000之行動電話服務申請書及同意書簽章欄上「乙○○」之簽名（見偵卷第52頁），公訴人雖認與其令被告於89年10月20日偵查庭中書寫「乙○○」之字跡（見偵卷第51頁）比對結果有相近之處，然經本院再為比對，依肉眼觀察，即可發現二者字跡之型態體韻、筆劃特徵、書寫順序、顯有不同(最高法院發回意旨亦同此認定)，實無任何相近可言，是難認上開服務申請書係被告冒名偽造。（２）關於行動電話基地台與發話地點之問題，經傳訊證人即台灣大哥大股份有限公司人員 簡曜琳 到庭證稱：有關基地台與發話地之距離並不一，要看當地之地形、地物，原則上是最強的基地台會聯絡到發話地，但並非一定是最近的基地台。最強的基地台如果滿了，該話機就會自動尋找第二強的基地台等語(見原審卷第180頁)。又經檢視卷附台灣大哥大股份有限公司於91年1月7日函覆中所檢具台北市○○○路○段○○○號6樓頂及台北市○○○路○○○號12樓頂2座基地台可能涵蓋範圍圖示，發現延平北路8段或雙城街，均不在上開2基地台可能涵蓋之範圍內。是公訴人以上開基地台之位置與被告住居所相近，率而推論被告有使用上開行動電話門號之情形，尚嫌速斷。（３）被告雖於偵審中迭稱曾以「乙○○」之身分證至三重市○○路菜市場對面竹圍派出所附近某通訊行申辦行動電話門號，然被告迄未能提出該通訊行之名稱以供本院查證，且核諸卷附台灣大哥大股份有限公司、中華電信股份有限公司、和信電話股份有限公司、遠傳電信股份有限公司檢具之資料顯示，並無乙○○曾在三重市申請行動電話服務之紀錄，是亦難依被告此部分之供述，而認被告有冒名申請行動電話門號情事。綜上，公訴人之舉證既難採為被告不利之證據，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之偽造文書及詐欺犯行，不能證明被告此部分犯罪。惟公訴人認被告此部分之犯行與前開有罪部分有舊刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年8月2日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國95年8月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。