臺灣高等法院高雄分院88年度上訴字第1684號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1684號刑事判決

裁判日期：民國90年04月24日

裁判案由：常業詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一六八四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 周村來
周元培 右上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第九六五號中華民國八十八年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第四九二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年貳月。
附表（三）所示之物均沒收。
事實
一、乙○○與名為「 吳國民 」之成年男子，共同基於「真刷卡、假消費」放款收息營利為常業之犯意聯絡，先於民國（下同）八十七年十一月間，以「吳國民」名義，向高雄市政府建設局申請在高雄市○○區○○街○○○號設立「 仲恩 服飾店」營業登記，再於同年十二月十六日，與大眾商業銀行（下稱大眾銀行）簽訂信用卡特約商店，而取得信用卡刷卡機一台（接電話線式）。乃自八十七年十二月十六日後之某日起，將該刷卡機置於高雄市○○○路○○○號十一樓，並分別於台灣新聞報、聯合報、自由時報等報紙，刊登「信用卡借錢」之借貸廣告，以高雄市之0000000、0000000號及0000000000號等電話為連絡之用。其連絡方式為借款人依報上所載上開電話連絡，乙○○或「吳國民」即告知借款方式及利息數額，並相約於高雄市○○○路與忠孝路交岔口附近見面，再將借款人帶至高雄市○○○路○○○號十一樓處，由借款人提出信用卡，供乙○○或「吳國民」刷卡，依刷卡金額按比例借貸現金、利息之計算為每新台幣（下同）一萬元，預扣九百元（月息九分、年息為十分八厘）至一千元（月息九分、年息十二分）實付九千一百元，而收取與原本顯不相當之重利。其間，自八十七年十二月某日起至八十八年二月九日止，趁丙○○（改名為 陳嘉程 ）、甲○○、 馬建興 、丁○○及其他不特定之多數人等，急迫需款之際，貸以金錢（如附表二所示），再以客戶之簽帳單，向大眾銀行請款，而取得與原本顯不相當之上開重利，每月獲利約十萬元。乙○○與「吳國民」並以此為維生之常業。嗣於八十八年二月十日十四時卅分，在高雄市○○○路○○○號十一樓為高雄市憲兵隊查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案由高雄市憲兵隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有前開犯行辯稱：我僅將所經營之「伊之美服飾店」，盤讓給「 小黑 」六十萬元，只給五萬元，就將刷卡機取走，憲兵隊搜索當日，我是去拿回盤店的錢，我不認識「吳國民」，扣案物品只有「伊之美」刷卡機是我的云云。
二、惟查：㈠被告於警訊時供承「我於去（八十七）年十月間起，開始從事刷卡借現金之行業
，先前獲利不佳，在台灣新聞報、聯合報、自由時報登報後，獲利情形轉佳，平均每月獲利約十萬元左右，刷卡一萬元實拿九千一百元，收九百元利息，平時若有客戶以電話詢問即告知借款方式及利息扣繳方式，若客戶同意後，則約至高雄市○○○路與忠孝路交岔口彰化銀行騎樓下見面，當場核對分份後，則約至高雄市○○○路○○○號十一樓刷卡，再交付現金等語不諱（警卷第一頁反面、第二頁）；於檢察官偵查中亦供稱「我自八十七年十月起經營地下錢莊，但到八十七年十二月起才開始登廣告：：：：借款人以信用卡刷卡借款，每刷一萬元，我預扣九百元之利息，則月息九分，年息一０八分」（偵查卷第六頁反面）等語。於原審審理中，就其經綽號「小黑」居中牽線，與「吳國民」合夥，經營刷卡業務，由其記載刷卡金額與帳冊，並曾向大眾銀行請款等情，亦不諱言（原審卷第十頁）。
㈡證人即在高雄市○○○路○○○號十一樓刷卡借款之借款人丙○○（現改名為陳
嘉程）於警訊證稱「我於去（八十七）年十二月間，在台灣新聞報廣告版上看到刊登信用卡借錢，當時因為身上缺錢，即撥報上所載0000000號電話與 梁員 （即被告）聯絡，梁員即約我至高雄市○○○路與忠孝路口等，並於到達後，再以電話通知他，梁員出面後，隨即帶我至七賢一路四二四號十一樓，拿出我的信用卡給梁員刷卡，但實際上並無任何物品交易行為，只是以刷卡方式借錢，每借一萬元實拿九千元，扣一千元手續費，之後，因與梁員較熟後，每借一萬元實拿九千一百元，直至今（十）日想再與梁員刷卡借錢，因信用卡額度已滿，無法再刷，隨後便：：：當場查獲等語（警卷第四頁反面）。丙○○於本院調查中，就其見報紙廣告，與被告聯絡，因急用錢，而向被告刷卡借款，每借一萬元，預扣九百元等情，亦證述無訛。丙○○雖又指稱並非向在庭之被告乙○○借款云云，但就其於警訊之證述與被告之前開自白情節相符觀之，丙○○此部分證言，顯係迴護被告之詞，非真實可採。
㈢證人丙○○（現改名陳嘉程）、馬建興、甲○○、丁○○等人，於八十八年一月
十四日起至八十八年二月九日止，先後各別向被告刷卡借款（詳如附表㈡），為證人丙○○等分別證述無訛（警卷第四、五頁、原審卷第四五、四六頁、本院卷八十九年一月十日、九月十一日訊問筆錄），並有丙○○等人之簽帳單附卷可稽（卷外）。證人丙○○於警訊證稱共借三、四次，於本院調查時，又稱二、三次，因八十七年十二月之簽帳單未扣案，僅有八十八年一月十四日之簽帳單一紙，故認定丙○○刷卡借款二次，此外應為丙○○憶述之誤差。證人馬建興所稱刷卡借款一萬元，實拿九千八百元云云，與被告之上開自白及證人丙○○之證詞不符，就被告應無獨厚馬建興之情狀以觀，其所供實拿之數額，顯係迴護被告之詞，應認刷卡借款一萬元，實拿九千一百元為真實。證人甲○○刷卡借款四千元，實拿三千六百元，為其所陳明，與證人丙○○所稱刷卡借款一萬元，實拿九千元之比例相符。甲○○又稱「或三千七百元」，與一萬元實拿九千元或一萬元實九千一百元之比例，均不相符合，應以「借款四千元，實拿三千六百元」為可採。證人丁○○就其借款被扣多少利息，記憶模糊，應以被告之自白「一萬元收九百元利息」為其被扣利息數額之依據。借款一萬元，預扣利息九百元或一千元，以之計算月息或年息，高達月息九分及十分，年息十分八厘及十二分，顯然為與原本不相當之重利。丙○○等人之願刷卡借款，自均係急需現款使用，灼然可見。
㈣被告於審理中，雖又否認有與「吳國民」合夥經營刷卡借款，而指稱當日係前往
向「小黑」拿取盤店之款云云，但質之「小黑」之姓名住址則無法提供查證，已見其飾詞狡卸。被告係於警方搜索時在現場，為被告所供承。據證人即參予搜索之憲警 黃文祥 、 孫澤文 所證「在搜索時，被告一直過來問你們帶班的人是誰，現場的同仁也有問他這些東西是否他所有，他承認現場的證物是他的」（本院八十九年十一月十六日訊問筆錄），「乙○○說他們有用十萬元的代價，向一名綽號小黑的男子頂過來的，：：：扣押證物一到二十五項、除二十四項（磁碟片二片）外，乙○○承認是他的」（本院八十九年十一月廿七日訊問筆錄）等語。黃文祥與孫澤文係執法公務員，與被告無嫌，要無憑空誣陷被告之可能，其證言自堪採信，是又見被告所供前往向「小黑」拿盤店之款，為不實之詞。被告之警訊筆錄，係先由黃文祥訊問被告，依被告所供，擇錄其要點，再依擇錄之要點，於黃文祥、孫澤文及被告三人在場時，由黃文祥口述被告所供內容，由孫澤文記載筆錄等情，分據證人黃文祥及孫澤文證述屬實。黃文祥、孫澤文之製作警訊筆錄，雖非於一問一答時記載，但依據被告供述要點，於被告在場時，記載於筆錄，又經被告閱覽無訛後簽名於筆錄之後，是警訊筆錄之真實性及合法性，自無可置疑。被告指稱警訊筆錄有瑕疵云云，尚非可取。
㈤被告供承平均每月獲取之重利約十萬元，並有被告記載每日出借金額之日記帳在
卷可佐，是被告除借與丙○○等人外，尚有出借與其他多數不詳姓名人甚明。被告收取之利息高達月息九分及十分，年息則為一０八分及一二０分，如此重利，如非因急迫需款，應無甘冒負擔如此重利借款週轉之可能，足認其他多數不詳姓名人因急迫需款週轉，而向被告刷卡借款無疑。
㈥扣案如附表所示之物品及現款十三萬六千零四十四元，除第二十四項之磁碟片外
，均為被告所有，已如上述。而扣案之刷卡機二台，其中一台係其配偶經營「伊之美服飾店」所用，帳冊一本係，記載客戶刷卡借款之金額，現金部分，其中三萬五千元，係其文交付繳納之票款，另十萬一千零四十四元，係供放貸之，為被告所供明。
㈦被告於警訊時供承0000000號、0000000號電話，及000000
0000號行動電話，均係其用以供客戶刷卡借款。而證人丙○○係以0000000號電話與被告聯絡，已如上述。該0000000號電話，其裝機地址為高雄市○○○路○○○號八樓，此有中華電信北高雄營運處服務中心八十九年元月廿九日北高服四（八九）查字第一０一四號函及資料在卷可憑。裝機地址雖與刷卡處所不同，但電話係供聯絡之用，並無影響與客戶聯絡後，約定見面以至帶同刷卡借款之作為。該0000000號及0000000號電話，原租用人為「 韓鴻良 」、「 古和祥 」，據韓鴻良、古和祥證稱曾遺失身分證，並未租用上開電話等情。韓鴻良及古和祥之證言，不足為被告有利之認定。另0000000000號行動電話，使用人為 鄭文煌 ，經傳喚無著，惟行動電話與一般電話相同，可借用，亦能以他人名義申請，是該行動電話雖非被告或「 吳國良 」所租用，仍不足以證明被告庂前開自白與事實不符。
㈧綜上所敘，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並登報廣告，邀募多收人刷卡借款，顯係以重利所得，供維生之資，以之為常業，灼然可見，核被告所為，係犯刑法第三百四十五條之營業重利罪。被告與「吳國良」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審論處被告常業詐欺罪刑而變更檢察官起訴法條，尚有未洽（按刷卡借款，雖無實際消費，但刷卡借款之金額，係由刷卡借款人向出卡之銀行繳納，被告及刷卡借款人並無不法所有，出卡銀行亦無損失，被告之行為尚不成立詐欺罪）。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告乘他人急迫，貸以金錢，而收取重利，嚴重危害金融秩序，犯罪後坦承犯行於前，而否認犯行於後，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之刷卡機一台（接電話線式）、帳簿一本（黑皮活頁夾裝式）及現款十萬一千零四十四元，係被告所有，供犯罪所用及預備供犯罪所用（現款部分）之物，均依法宣告沒收。其餘扣案之物，非供犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，自不得沒收。又原審判決未宣告沒收扣案之現款部分，惟原審判決適用法條不當，經撤銷改判，雖本件係被告上訴，本院刑事訴訟法第三百七十條但書規定，自得諭知較重於原審判決之從刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書、刑法第二十八條、第三百四十五條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳金卿中華民國九十年四月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十五條以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表（一）：
┌─────┬─────────────┬─────┬───┐│編號│品名│數量│單位│├─────┼─────────────┼─────┼───┤││上海商業儲蓄銀行退款單││││一││十│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││上海商業儲蓄銀行請款單││││二││二十一│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││上海商業儲蓄銀行簽帳單││││三││二百五十八│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││聯邦銀行請款單││││四││二│張││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││聯邦銀行簽帳單││││五││六│張││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││大眾銀行簽帳單││││六││一百五十三│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││大眾銀行請款單（已使用）││││七││三百一十三│張││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││大眾銀行請款單（空白）││││八││三十│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││美國銀行簽帳單││││九││三十二│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││美國銀行結帳單││││十││四十│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││上海銀行請款信封袋││││十一││六十九│封││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││大眾銀行請款信封袋││││十二││九│封││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││「 李濤 」字樣名片││││十三││二百零三│張││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││「 劉庸 」字樣名片││││十四││四百五十五│張││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││帳冊││││十五││二│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││作業手冊││││十六││一│本││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││監視器攝影機││││十七││一│台││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││刷卡機（一種是接電話線；一││││十八│種是手動不接電話線）│二│台││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││監視器螢幕││││十九││二│台││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││電話轉接器││││二十││一│台││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││電子計算機││││二十一││四│台││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││過卡機││││二十二││三│台││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││刻有「仲恩服飾精品」之印章││││二十三││一│枚││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││磁碟片││││二十四││二│片││││││├─────┼─────────────┼─────┼───┤││現金（新台幣）│十三萬六千│││二十五││零四十四│元││││││└─────┴─────────────┴─────┴───┘附表（二）：
一、丙○○（改名陳嘉程）：八十七年十二月間某日借一萬元，八十八年一月十四日借一萬二千三百元。
二、馬建興：八十八年一月十九日借五千六百元、七千元，八十八年一月廿一日借五千六百元、六千七百元，八十八年一月廿三日借四千五百元、五千六百元，八十八年一月廿四日借五千六百元，八十八年一月卅日借五千六百元，八十八年二月八日借五千六百元，八十八年二月九日借五千六百元。
三、甲○○：八十八年一月廿七日借四千元。
四、丁○○：八十八年一月卅日借二萬元、八十八年二月九日借七萬元。附表（三）：
一、刷卡機一台（接電話線式）。
二、帳冊一本（黑皮活頁夾裝式）。
三、現款新臺幣十萬一千零四十四元。
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