裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2590號刑事判決
裁判日期：民國111年09月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2590號上訴人即被告 蔡睿霖 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第666號，中華民國111年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1553號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡睿霖自民國109年4月22日前某日，基於參與犯罪組織之犯意，經真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat(下稱微信)暱稱「萬」之友人邀約，加入「萬」與真實姓名年籍不詳微信暱稱「 小噴噴 」、「國」、「破壞 神比魯斯 」等人所屬由3人以上所組成、以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），且於109年4月22日前之同月中旬某日，招募（原判決不另為不受理諭知部分，未據上訴而確定）其高中同學 李宗霖 （所犯三人以上共同詐欺取財未遂等罪部分，經本院判決徒刑在案）加入本案詐欺集團擔任收取詐欺所得財物之車手。蔡睿霖、李宗霖、「萬」、「小噴噴」、「國」、「破壞神比魯斯」及其他本案詐欺集團不詳成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由蔡睿霖於109年5月24日3時許，在址設新北市○○區○○路00號之屈臣氏裕民門市前，交付門號+00000000000號iPhone6S行動電話1支（含SIM卡1張；下稱工作機）予李宗霖，再由本案詐欺集團不詳成員，自109年5月27日10時許起，接續撥打電話予甲○○，假冒為臺北○○○○○○○○○承辦人、刑事局 建彰 警官、特偵組主任等公務員(無證據證明蔡睿霖主觀上有冒用公務人員詐欺取財犯意)，佯稱：其因涉嫌刑事案件，須交付新臺幣（下同）35萬元擔保金云云，致甲○○陷於錯誤，因而前往址設新北市新莊區民安西路15號新北市新莊區農會西盛分部臨櫃提款，惟經櫃臺人員提醒，甲○○察覺有異而報警處理，並與警方配合佯裝受騙，攜帶現金等待交付。李宗霖則依「小噴噴」使用微信傳送訊息及語音通話之指示，搭乘計程車前往新北市板橋區文德路12號對面向甲○○收取款項，甲○○於同日14時30分許將現金35萬元交予李宗霖收受後，在場埋伏之員警旋將李宗霖當場逮捕，並扣得上開工作機及現金35萬元（已發還甲○○），李宗霖及本案詐欺集團成員之詐欺取財行為因而未遂。嗣經檢察官偵查後，查悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係採法定證據原則，則本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯加重詐欺具有證據能力，先予敘明。
二、檢察官於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第60至61頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪所憑之證據及理由：㈠訊據被告就上開犯罪事實迭於警詢、偵查時供陳及於原審準
備程序及審理時坦承不諱，核與證人即另案被告李宗霖於警詢、偵查時之證述及具結證述（見109偵18586卷【下稱偵卷】第13-20、65-69、99-105、111-119頁）、證人即被害人甲○○於警詢時之證述（見偵卷第21-25頁），情節均大致相符，並有新北市政府海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、勘察採證同意書各1份、查獲照片2張、另案被告李宗霖遭扣案之手機翻拍照片5張（前揭證據見偵卷第33-37、41-48頁）、另案被告李宗霖遭扣案之手機微信翻拍照片1份（見他字卷第12-25頁）等在卷可稽。準此，足徵被告之前揭任意性自白經上述證據補強，核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡參諸被告於109年4月22日生日前即詢問李宗霖是否加入本案
集團一事，經其於原審供述甚明（見原審卷第125頁），斯時為17歲，且另案被告李宗霖加入本案詐欺集團後，於109年4月23日即依「小噴噴」指示，至指定地點拿取另案被害人 楊秀卿 遭詐騙而放置在指定處所之提款卡，並持以提領款項，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第28183號提起公訴（見原審卷第107-110頁），可認被告應係於其生日即109年4月22日前參與本案詐欺集團，並非起訴書概括記載被告參與本案詐欺集團之時點為不詳時間，應予更正。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名⒈參與犯罪組織罪
查本案詐騙集團成員包括被告、李宗霖、「萬」與真實姓名年籍不詳微信暱稱「小噴噴」、「國」、「破壞神比魯斯」等人所屬由3人以上所組成、以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），被告經指示交付李宗霖工作機並推由李宗霖詐欺之運作模式，顯見該詐欺集團組織已具備3人以上，被告聽命及接受集團成員調度安排，而有上下隸屬之關係，且該組織分工及獲利均屬明確，已具備「結構性」、「牟利性」，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所規定犯罪組織甚明。核被告參加本案詐欺集團後而為本案最先繫屬於法院之首次加重詐欺犯行（見被告本院前案紀錄表），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
⒉加重詐欺取財罪
核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上詐欺取財未遂罪。
㈡共同正犯
共同正犯之意思聯絡，固不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之。是被告與李宗霖、「萬」及真實姓名年籍不詳微信暱稱「小噴噴」、「國」、「破壞神比魯斯」等成年男子及所屬詐欺集團成年成員間，就上開加重詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢罪數
被告以參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈣刑之減輕事由⒈被告本案犯行已著手實行犯罪行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按組織犯罪防制條例第8條第1項犯第3條之罪自首，並自動解
散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、第4405號刑事判決意旨參照）。查被告就其參與加入本件詐欺集團擔任分配詐欺工作之角色分工等客觀事實，於偵查中及原審審理時均坦承，原應依組織犯罪防制條例上開規定減輕其刑；惟被告所犯參與組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告就本案犯行俱係從一重之上共同詐欺取財未遂罪論處，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。
㈤強制工作
按106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正），就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自司法院釋字第812號解釋110年12月10日公布之日起失其效力。是就被告所犯前述組織犯罪防制條例之罪部分，法院毋須審酌被告強制工作。
㈥本案不具少年法院(庭)先議權
又所謂少年刑事案件，係指十四歲以上十八歲未滿之少年，觸犯刑法法律之情形而言，此觀諸少年事件處理法施行細則第三條規定自明。而檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿十八歲者，依上開施行細則第八條第一項前段規定，固應移送該管少年法院，惟此僅係指被告犯罪時尚未滿十八歲之情形而言。至於被告所犯為裁判上一罪或實質上一罪之情形，如行為時間一部分在未滿十八歲之前，一部分行為在滿十八歲之後，既應論以一罪，即應以最後行為時，作為應否移送少年法院（庭）行使先議權之標準，如最後行為終了時已在滿十八歲之後，自無少年事件處理法第六十五條、少年事件處理法施行細則第八條第一項前段移送少年法院（庭）行使先議權規定之適用（最高法院104年度台非字第264號刑事判決意旨參照），是被告雖係於17歲少年時期參與本案詐欺集團，然於109年5月24日交付李宗霖工作機時，已滿18歲且未脫離本案詐欺集團犯罪組織，則揆諸前揭說明，被告最後之參與犯罪行為繼續至18歲之後，毋庸移送少年法院(庭)行使先議權，應由普通法院論處。
參、駁回上訴之理由
一、原判決得予維持㈠原判決以被告加重詐欺及參與組織犯行，罪證明確，並審酌
被告正值青年，不思循正途獲取財物，竟參與本案詐欺集團，危害社會治安及他人財產權，所為實屬不該，幸因被害人報警致未能實際獲取財物；惟念被告犯後終能坦承犯行之態度，考量其犯罪之動機、目的、手段、參與之程度及負責之分工、自陳因介紹另案被告李宗霖加入本案詐欺集團而獲有報酬1萬元等情節；兼衡其自述教育程度為高中肄業、從事殯葬業、月收入約4萬元、須分擔家計、家庭經濟普通等一切情狀，量處有期徒刑10月。又說明被告自陳因介紹另案被告李宗霖加入本案詐欺集團，獲得1萬元介紹費之報酬，屬被告因招募他人加入犯罪組織犯行之犯罪所得，而被告所犯招募他人加入犯罪組織罪，因原審不另為公訴不受理之諭知，即有法律上原因未能追訴其犯罪或判決有罪，為免被告因犯罪而坐享犯罪所得，仍應依刑法第40條第3項、第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依第38條之1第3項規定，追徵其價額。至被告交付予另案被告李宗霖而遭扣案之工作機，業經另案判決宣告沒收在案，有本院110年度上訴字第733號判決可佐（見原審卷第63-69頁），且除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨可資參照），被告既已將該工作機交付另案被告李宗霖持用，且卷內並無證據證明被告對於上開工作機有何事實上之處分權，自無庸於被告本案所犯之罪刑項下再行諭知沒收、追徵。另被害人交付之款項，業經發還，有贓物認領保管單1份在卷可稽（見偵卷第41頁），既已發還被害人，即毋庸再為沒收之宣告。
㈡經核原判決就加重詐欺未遂及參與犯罪組織部分認事用法並
無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。雖被告所犯組織犯罪部分已經於偵審自白，縱因想像競合犯從一重論處加重詐欺取財罪，其原依組織犯罪防制條例之減刑規定，亦應有量刑審酌之適用，原判決漏而未論，惟原判決已以被告自白為量刑基礎，且經本院補充如上，是原判決此部分得予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告加入本案詐欺集團之行為時年僅17歲，本案檢察官分案偵查被告犯行時，被告亦未滿20歲，應移送少年法院依少年事件處理法辦理、對少年法院提起公訴，本案顯屬刑事訴訟法第303條第1款之起訴程序違背規定。又其介紹李宗霖加入詐欺集團、交付工作機、轉發報酬之行為，並非詐欺取財罪之構成要件行為，依卷內事證被告確非李宗霖之上手，未直接向被害人施行詐術或參與謀劃、指示李宗霖進行詐騙，充其量僅基於幫助李宗霖犯罪之意思，介紹、提供犯罪工具助其遂行犯罪，並非基於與李宗霖或詐欺集圑成員之犯意聯絡而分擔實施，亦應論以該罪幫助犯。被告自己參加本案詐欺集團之行為時，年僅17歲，並非處於詐欺集團之核心地位，參與犯罪組織之情節輕微；犯後深感後悔，願坦承犯行，且於原審願與被害人和解，僅被害人經傳喚未到庭無法和解，並依組織犯罪防制條例第3條第1項但書、刑法第59條規定減輕其刑云云。
三、然查：被告所犯參與犯罪組織罪，因最後參與行為之繼續犯性質而於本案參與至18歲之後，毋須經由少年法庭先議。被告明知為詐欺集團而參與，甚至發放工作機予李宗霖，使之受命詐欺集團成員前往取款，自屬共同犯罪之意思，推由集團其他成員及李宗霖施詐及取款，並非幫助犯。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查邇來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成無辜民眾受騙，政府三令五申，且查察不遺餘力，被告竟參與詐欺組織犯罪集團，進而招募成員，其犯罪情節難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，況被告前揭詐欺取財及參與組織犯行部分，分依未遂減輕、自白於量刑時審酌減輕，衡情亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自無依刑法第59條之規定酌減其刑。尤其原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無過重可指。準此，被告上訴，殊無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國111年9月20日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國111年9月21日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。