臺灣高等法院102年度抗字第137號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第137號民事裁定

裁判日期：民國102年03月26日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第137號抗告人 許容禎
廖世志 即 廖宇豐 上列抗告人與相對人 李呂花間 給付承攬報酬事件，對於中華民國101年8月9日臺灣基隆地方法院100年訴字第250號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將
文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第138條第1項、第2項定有明文。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。
原裁定略以：抗告人不服台灣基隆地方法院（下稱原法院）10
0年度訴字第250號民事判決（下稱原法院判決），提起第二審上訴，惟未據繳納第二審裁判費，經原法院於民國101年7月10日裁定限抗告人於5日內補繳，逾期不繳即駁回上訴（下稱補費裁定），該補費裁定於101年7月13日寄存送達抗告人基隆市○○區○○路○○○○號4樓（下稱原地址）。嗣抗告人逾期未補正，上訴為不合法，原法院於101年8月9日以100年度訴字第250號裁定（下稱原裁定）駁回上訴。
本件抗告意旨略以：原法院補費裁定及駁回上訴之原裁定均未
合法送達予抗告人，抗告人早於101年3月12日即將住所自原地址遷至基隆市○○區○○○街○○號，補費裁定誤予寄存送達於原地址，致抗告人不能補繳第二審裁判費，抗告人既未合法收受補費裁定，自無從補繳裁判費，又駁回上訴之原裁定，亦未合法送達於抗告人，故原裁定抗告期間即無法起算，伊於原裁定合法送達前提起抗告應無不合，爰請求廢棄原裁定。
經查：㈠原法院於101年7月10日裁定命抗告人於收受裁定後5
日內繳納上訴費用，補費裁定以抗告人原地址送達，於101年7月18日寄存於基隆市警察局第三分局百福派出所，抗告人並未實際領取等情，有送達證書可稽（見原法院卷第207至208頁）。㈡嗣抗告人未如期繳納上訴費用，原法院乃於101年8月9日以原裁定駁回抗告人之上訴，原裁定逕以原地址寄送，又於101年8月15日寄存送達於基隆市警察局第三分局百福派出所，惟相對人亦未實際領取等情，亦有送達證書可稽（見原法院卷第216至217頁）。㈢本院向基隆市警察局第三分局函請查明抗告人於上開㈠㈡所示寄存送達期間，是否確實居住各該送達處所或已遷離等情，據復略以：抗告人雖曾居住於原地址，惟100年底陸續賣出即遷離原地址，訴外人 陳國偉 於101年1月購買原地址處居住迄今，補費裁定及原裁定寄存送達期間，抗告人確未住居於原地址等語（見本院卷第37頁），參以本院依職權查明抗告人確自101年3月12日起即遷移戶籍至基隆市○○區○○○街○○號，有戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第29至31頁），堪認抗告人所稱伊自101年3月12日即遷離原地址，並改住居於現戶籍地，且未收受先後二裁定之送達云云，委屬信而有徵，足以採信。從而原裁定之寄存送達不合法，自無從起算抗告期間，不生逾抗告期間而上訴不合法之情形。抗告人於原裁定合法送達前提起本件抗告，依民事訴訟法第487條但書規定即無不合，抗告人提起本件抗告自屬合法。㈣原法院補費裁定之送達既不合法，自無從起算補正裁判費期間，原法院逕以抗告人逾期未補繳裁判費為由，裁定駁回抗告人之上訴，自屬未洽。抗告論旨，求予廢棄原裁定，為有理由，應將原裁定廢棄，由原法院將補費裁定合法送達於抗告人後，再依法處理。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中華民國102年3月26日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳靜芬法官李芳南正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年3月27日
書記官丁華平