裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3564號刑事判決
裁判日期：民國112年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3564號上訴人即被告 黃文彬 選任辯護人 江宜蔚 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度重訴緝字第2號，中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28478號、第28861號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，黃文彬處有期徒刑柒年陸月。
事實及理由
一、本院審理範圍說明㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件原審判決後，僅上訴人即被告黃文彬（下稱被告）不服
提起本件上訴，檢察官並未上訴。於本院準備及審理程序時，被告及其辯護人均明示上訴理由為：被告坦承原審認定之犯罪事實，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第134頁、第160頁）。是依上開法律規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分。從而，本院之審理範圍僅為原判決關於刑之部分。又被告所為本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，固均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分之記載，均同原審判決書所記載之事實、證據、沒收之理由。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承原審認定之犯罪事實，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並從輕量刑等語。
三、本件有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用㈠新舊法修正比較之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例有所修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，其中第4條、第9條及第17條第2項等規定，於公布後6個月，即109年7月15日施行。經比較新舊法，以決定適用的法律如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1條規定「製造、運輸、販
賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後規定則將得併科罰金之數額提高為3千萬元以下，刑度較舊法為重。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第1項規定雖未更動販賣第一級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將販賣第一級毒品之罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後偵審自白減刑的要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情，且修正後規定亦未較有利於被告。
⑶是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。㈡訊之被告於檢察官向法院聲請羈押時，就交易經過陳述：因
為 蔡仲哲 打電話表示友人需要5塊海洛因，所以伊就問 陳佑奇 可否幫忙，談妥價錢後，相約隔日在○○停車場交易。且於法院詢問是否坦承犯罪事實時，被告亦陳明：坦承犯罪事實經過，但認為應係構成幫助販賣等語(見108年度聲押字第386號卷第19頁至第23頁)。是由被告上開陳述可知，其就客觀交易經過均已供承不諱，僅係就其所為之法律評價有疑異，然此實無礙其業已坦認犯罪事實，故足認被告於偵查中業已自白犯行。而其於原審審理時雖否認犯罪，然於本院審理時坦承犯行(詳見本院卷第170頁)。是被告既於偵查及審理中均坦承犯行，自符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。
四、本件並無累犯加重之適用被告固於⑴101年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第993號判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定(嗣經同院以102年度撤緩字第147號裁定撤銷緩刑定)；⑵於102年間因施用第2級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第715號判處有期徒刑3月確定；⑶於102年間因施用第2級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第1260號各判處3月、3月、2月，應執行有期徒刑6月確定；⑷於103年間因施用第2級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢簡字第1493號判決判處有期徒刑4月確定，其後上⑴至⑶所示案件，再由臺灣桃園地方法院以103年度聲字第2911號裁定應執行有期徒刑2年5月確定。並與上開⑷所示案件接續執行，已於105年1月22日假釋付保護管束出監，嗣於105年11月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。被告於前開案件執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。然本院審酌被告先前所犯者均係施用第二級毒品案件，與本案販賣第一級毒品案件罪質全然不同，且並無事證足認被告有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，依司法院大法官釋字第775號之解釋意旨，並無依累犯規定加重其刑之必要。
五、又被告雖已著手與共同被告陳佑奇取得聯繫，並由共同被告陳佑奇與其毒品上游即年籍身分不詳綽號「阿漢」及「雄哥（Facetime暱稱香蕉）」等成年男子，指示共同被告 王柏凱 搭乘台灣高鐵列車，將欲販賣之第1級毒品海洛因磚5塊攜至○○車站○○門附近，與前來接應之共同被告陳佑奇會合，並聯絡被告至約定地點進行交易，惟因共同被告蔡仲哲佯裝購毒者之目的係配合警方將被告當場查獲，實際上未能完成本案毒品交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。並遞減輕之。
六、本件並無刑法第59條之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，被告欲販賣之第一級毒品，數量甚鉅，如流入市面，勢必危害國民身心健康及社會治安，幸為警查獲，方未成實害，衡以被告業經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾。被告本案犯行並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，自無再依刑法第59條予以酌減之餘地。被告及其辯護人主張本件有情輕法重，顯可憫恕，應依刑法第59條酌減其刑等語，自不可採。
七、被告並無司法院憲法法庭112年度憲判字第13號所指減輕其刑判決意旨的適用：
㈠司法院憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文第1項諭知：
「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之」、主文第2項諭知：「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯『販賣第一級毒品之罪』而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等內容。該判決理由並敘明「……同為『販賣第一級毒品者』，其犯罪情節差異甚大……一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在比僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者……絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑（後）……最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則……」等內容。由此可知，憲法法庭前述判決就毒品危害防制條例第4條第1項「販賣第一級毒品罪」，其不分情節輕重，法定刑一律「死刑或無期徒刑」，縱依刑法第59條規定酌減其刑，仍有不符罪刑相當原則之情形，認應依該判決意旨減輕其刑。
㈡是依照該判決理由的說明，可知其適用的前提必須是個案行
為人依刑法第59條規定酌減其刑後，仍有不符罪刑相當原則的情形，才得再依該判決意旨減輕其刑。然查，本件被告攜至交易現場之第一級毒品重量總計高達1768.15公克，純度為84.05%，數量甚鉅，所生危害與不法程度實屬嚴重，而無刑法第59條之適用，已如前述。佐以本件被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行，適用刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，已無情輕法重或罪責不相當的情形，自無適用該判決再予減刑的餘地，併此敘明之。
八、原審以本件事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：⑴本件被告於偵查及本院審理均有坦承犯行，原審未及審酌而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，自有未洽。⑵另本件被告雖符累犯之要件，然其本次所犯之販賣第一級毒品犯行，與其前所犯之施用毒品案件，罪質不同，且尚無事證足認被告有何特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，並無依累犯規定加重其刑之必要，原審仍依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦有未洽。故被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原審關於被告宣告刑部分，另為適法之判決。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品海洛因屬於法定之第一級毒品，具有相當之成癮性，對於人體健康及社會治安有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍販賣毒品予他人後供轉售其他人，影響他人身心健康甚鉅，竟為謀一己私利，而為本件販賣第1級毒品未遂之行為，甚屬不該，並參以被告於本院審理時，終能坦承犯行之犯後態度，並考量本案毒品交易之數量及金額甚大，其等惡性情節非輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及均尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國112年11月23日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官邰婉玲法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡硃燕中華民國112年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。