裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國95年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第172號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1211號，中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第1452號、併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第2677號、94年度毒偵字第6345號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因壹包（含後開沒收之包裝袋毛重零點貳公克）沒收銷燬之，包裝袋壹只沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月。扣案之海洛因壹包（含後開沒收之包裝袋毛重零點貳公克）沒收銷燬之，包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經原審於民國（下同）91年12月27日以91年度簡字第82號判決判處有期徒刑五月，緩刑五年，於92年2月6日判決確定，強制戒治部分於92年7月29日期滿。詎甲○○仍無法戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年年初某日起至94年10月初某日止，在桃園縣平鎮市某友人住處內等地，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因；復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年10月間某日起至94年10月初某日止，在上開地點，以將安非他命放置在吸食器內，再以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命。嗣經警於94年2月18日16時30分許，在桃園縣平鎮市中正里187號空屋內查獲；又於94年5月7日16時許，經警在桃園縣中壢市○○路、義民路口查獲，並扣得其所有之海洛因1包（含袋重０．二公克）。又甲○○於上開被查獲以後，不知戒改，仍承前概括犯意而繼續施用第一、二級毒品，最後一次於94年10月20日20、21時許，在桃園縣龍南路住家附近以針筒施打第一級毒品海洛因及以吸食器吸食第二級毒品安非他命，經警於94年10月22日10時在桃園縣中壢市○○路○○號前，因毒品通緝案而查獲甲○○。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局、中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○於原審、本院審理時坦承上揭連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實不諱，而被告為警查獲後，先後經警採集其尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，均呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此分別有94年4月26日、94年11月4日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，並有海洛因1包（毛重0.2公克）扣案可佐，足見被告前開自白確與事實相符，堪以採信。被告前因施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月29日強制戒治期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告係於前案強制戒治執行完畢後，五年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，與毒品危害防制條例第23條第2項規定相符，殆無疑問。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪．同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，時間緊接、方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆而為，皆應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於94年2月17日、94年2月18日19時許採尿時向前回溯96小時內之某時，施用海洛因、安非他命各一次之犯行起訴，其餘連續施用海洛因、安非他命犯行，雖未據公訴人起訴，但因與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，依審判不可分之原則，自應併予審理。被告所犯上開二罪間，犯意各異，行為互殊，可認係分別起意，應予分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告於94年5月7日被警查獲以後至94年10月20日20、21時許止，又有在桃園縣龍南路住家附近以針筒施打第一級毒品海洛因及以吸食器吸食第二級毒品安非他命之連續犯行，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，原審對此未及審究，容有未合，公訴人執此上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告經強制戒治後仍再連續施用毒品，顯見戒毒意志不堅，無法悛改，及其犯罪戕害自身，尚無害及他人，且犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別判處如主文第2項所示之刑，並定應執行有期徒刑十一月。扣案之海洛因1包（含後開包裝袋毛重0.2公克）為本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋一只，係供包裝毒品防止其裸露或潮濕，屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至警員於94年2月18日查獲被告時所查扣之注射針筒1支，被告否認為其所有，復查無其他積極證據足證與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年3月3日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王韻雅中華民國95年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。