臺灣高等法院94年度上訴字第4117號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4117號刑事判決

裁判日期：民國95年03月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4117號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第864號，中華民國94年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1669號、第1957號、第1958號；併辦案號：94年度毒偵字第2387號、第2543號、第3118號及95年度毒偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因淨重貳點參貳公克、第一級毒品海洛因殘渣袋陸只均沒收銷燬之，包裝袋柒個（計重壹點伍陸公克）、注射針筒參支、藥剷貳支及夾鍊袋伍只，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命毛重計柒點陸公克沒收銷燬之，玻璃球壹支沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因淨重貳點參貳公克、第一級毒品海洛因殘渣袋陸只及第二級毒品安非他命毛重計柒點陸公克均沒收銷燬之，包裝袋柒個（計重壹點伍陸公克）、注射針筒參支、藥剷貳支、夾鍊袋伍只及玻璃球壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第一級及第二級毒品案件，經送觀察勒戒後，均認無繼續施用傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國（下同）89年3月8日以89年度毒偵字第459號，及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年3月30日以90年度毒偵字第32號、500號為不起訴處分確定。 嗣復 因連續施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年7月11日以90年度毒偵字第987號裁定送強制戒治，並提起公訴，而由臺灣基隆地方法院於90年12月13日以90年訴字第427號分別判處有期徒刑8月及5月，並定應執行有期徒刑1年，於91年2月4日確定，強制戒治部分則於92年6月3日執行完畢，徒刑部分則與其另所犯轉讓第一級毒品罪刑（臺灣基隆地方法院91年度訴字第273號判處有期徒刑1年2月）合併定應執行有期徒刑2年，於94年4月24日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自
94年6月8日某時起至94年11月22日晚上10時30分 許經警 採集尿液前24小時某時止，分別在基隆市○○區○○○路77之3號住處及基隆市○○路○○巷○號友人 黃海清 住處或不詳處所，以將第一級毒品海洛因用針筒注射手臂、臀部皮下組織或摻在香煙內施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年6月8日某時起至94年9月19日某時止（起訴書誤載為至94年6月14日止、94年6月24日19時15分採尿前之96小時內之某時），在其上開基隆市○○區○○○路77之3號住處，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上燒烤產生煙霧吸用之方式，約1星期施用2次之頻率，連續施用第二級毒品安非他命多次。
嗣經警 分別於：(一)94年6月14日12時30分許，在基隆市○○區○○○路77之3號查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包淨重1.8公克（純度42.20%、純質淨重0.68公克，包裝重0.45公克）、第二級毒品安非他命8小包（毛重計6.4公克），暨其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支及供施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球1支。(二)94年6月24日19時許，在基隆市○○區○○○路77之3號4樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋1只。(三)94年8月31日13時30分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○弄○○號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命2小包（毛重計1.2公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋2只及藥剷1支。(四)94年9月19日15時24分許，在基隆市○○路○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因6小包（淨重計0.52公克，包裝重計1.11公克），第一級毒品海洛因殘渣袋3只、注射針筒1支、藥剷1支及夾鍊袋5只。(五)94年11月2日17時45分許，在基隆市○○路○○巷○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋1只。(六)94年11月22日20時50分許，在基隆市○○○街○○巷○號 易文龍 住處被查獲。上開6次經警查獲後，經警採集甲○○尿液送請檢驗結果，發現呈嗎啡及安非他命陽性反應。
二、案經基隆市警察局第二、四分局報請臺灣基隆地方法院檢察檢察官偵查起訴，暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送原審法院及本院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地各先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，並分別於上開時地為警查獲之事實，且於本院審理時供稱：伊是斷斷續續的施用毒品，原先是用針筒注射海洛因，後來是放在香菸裡吸，安非他命則是放在玻璃球或是鋁箔紙上燒烤施用，於94年11月2日及11月22日為警查獲前都有施用海洛因，而11月2日查獲的海洛因殘渣袋也是伊所有的等語（見本院95年2月17日審判程序筆錄），並有經警於上揭時地查獲之第一級毒品海洛因7包（其中1包淨重1.8公克、純度42.20%、純質淨重
0.68公克，包裝重0.45公克，及6小包淨重計0.52公克，包裝重計1.11公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋6只及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒3支、藥剷2支、夾鍊袋5只，暨第二級毒品安非他命10小包（其中8小包毛重計
6.4公克，另2小包毛重計1.2公克）、其所有供施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球1支等物，且被告先後經警查獲而採集尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡及安非他命陽性反應，有該公司報告日期為2005/06/24、2005/06/29、2005/09/16、2005/09/28、2005/11/17、2005/12/02之濫用藥物檢驗報告在卷可考，而扣案之白色粉末及安非他命分別經基隆市警察局第二、四分局依據聯勤二○四廠製造之煙毒鑑驗包試劑初步檢驗及送請法務部調查局鑑定結果，分別發現含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，有基隆市警察局第二、四分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單共4紙及法務部調查局94年8月17日調科壹字第320002986號、94年12月7日調科壹字第320003237號鑑定書各乙紙在卷可參（以上見94年度毒偵字第1669號卷第30頁、第31頁、第59頁、第60頁、毒偵字第1784號卷第14頁、第48頁、毒偵字第2387號卷第40頁、毒偵字第2543號卷第15頁、第37頁、毒偵字第2996號卷第28頁、第63頁、95年度毒偵字第36號卷第5頁及原審卷第60頁），是被告上揭自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，核與事實相符，事證明確，被告連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品犯行，均堪認定。
二、被告前因施用第一級及第二級毒品犯行，經送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣基隆地方法院檢察官為不起訴處分，復因連續施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官裁定送強制戒治，並提起公訴，且於92年6月3日執行強制戒治完畢等情，業據被告供明在卷，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪；至被告為施用第一級毒品海洛因及第二及安非他命而持有該第一級毒品及第二級毒品，其持有毒品之行為，應為其施用毒品之當然結果，自應僅論以施用毒品罪。被告各先後多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，並加重其刑。至公訴人雖僅就被告被告自94年6月8日某時起至94年6月14日、94年6月24日19時15分採尿前之24、96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行提起公訴，惟被告其餘施用第一級及第二級毒品犯行業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送原審法院及本院併案審理，並經被告於本院審理時坦承不諱，且與公訴人起訴之被告犯罪事實間，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。而查被告有上述事實欄所載之前科判決及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。至公訴意旨另以被告於94年6月21日15時22分採尿前之24小時及96小時內之某時，在基隆市○○區○○○路77之3號住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣經警於同日在基隆市○○○路○巷口停車場查獲，並扣得第1級毒品海洛因淨重0.74公克、注射針筒5支、止血帶1條、藥鏟6支等物，因認被告就此亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級及第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；訊據被告否認有此部分施用第一級及第二級毒品犯行，並辯稱伊並無在上述時地為警查獲施用毒品，扣案之物品非伊所有，亦不認識 彭國誠 等語，經查，依臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1747號卷附基隆市警察局第四分局刑事案件移送書所載犯罪嫌疑人固為「甲○○」，然其出生年月日：
61年1月3日、國民身分證統一字號：Z000000000、住居所：
基隆市○○區○○○路○○○巷○○號，核與本件被告之年籍資料互異，該臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1747號、第1784號起訴書所載被告「甲○○」並非本件被告「甲○○」，且確有上揭年籍及國民身分證統一字號之「甲○○」者設籍於基隆市○○區○○○路○○○巷○○號，此有本院「甲○○」戶役政等資訊查詢表乙份在卷可參，是被告所辯並無於94年6月21日在基隆市○○○路○巷口停車場為警查獲之事實，應堪採信，茲被告既否認有此部分施用毒品犯行，而並無何積極證據足以佐證被告涉有此部分施用第一級及第二級毒品犯行，被告此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與被告上揭論罪之施用第一級及第二級毒品犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知（至此部分另「甲○○」者涉犯施用第一級及第二級毒品犯行，應退回由檢察官依法偵辦）。
三、原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告並無於94年6月21日經警於基隆市○○○路○巷口停車場查獲施用第一級及第二級毒品之事實，原審認被告就此亦有施用第一級及第二級毒品犯行，並予以論罪科刑，其認定核與事實不符，尚有未洽；又被告於94年11月2日為警查獲後，迄至94年11月22日晚上10時30分許經警採集尿液前24小時某時間，復連續施用第一級毒品海洛因多次，此與公訴人起訴之被告施用第一級毒品之犯罪事實間，具有連續犯之裁判上一罪關係，原審未併予審理，尚有未當；是被告上訴意旨否認有於94年6月21日經警查獲施用第一級及第二級毒品犯行，而指摘原審判決不當，非無理由，則原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，查獲毒品之數量、純度，因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品及第二級毒品量處有期徒1年1月及8月，並定應執行有期徒刑1年6月。至扣案之第一級毒品海洛因淨重計2.32公克（其中1包淨重1.8公克、純度42.20%、純質淨重0.68公克，及6小包淨重計0.52公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋6只（第一級毒品海洛因量微無法與包裝分離）及第二級毒品安非他命10小包（其中8小包毛重計6.4公克，另2小包毛重計1.2公克），分別屬查獲之第一級毒品及第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，另扣案之包裝第一級毒品海洛因之包裝袋7個（計重1.56公克）、注射針筒3支、藥剷2支、夾鍊袋5只及玻璃球1支，分別係被告所有供施用第一級毒品及第二級毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國95年3月3日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官秦慧榮中華民國95年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。