裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第81號刑事判決
裁判日期：民國98年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第81號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第917號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2643號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後毛重叁拾捌點壹叁零公克），沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（含行動電話號碼0000000000號
SIM卡壹枚），沒收。事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度易字第372號判決判處有期徒刑1年，又因施用毒品案件，經同法院以95年度易字第386號判決判處有期徒刑1年6月，嗣因減刑，經同法院以96年度聲減字第591號裁定減刑為有期徒刑9月，二罪接續執行於民國（下同）96年8月16日縮刑期滿執行完畢。
二、緣有乙○○者（業經臺灣臺南地方法院判處罪刑確定）於97年4月19日上午10時30分許，在臺南市○○區○○路2段37巷11號，為警持臺灣臺南地方法院搜索票對其執行搜索查獲其涉犯違反毒品危害防制條例案件，經警方人員勸諭後，因同意配合警方查緝其上手，而供出其上手為甲○○，遂於同日16時38分許，依警方之指示以其門號為0000000000號行動電話（門號登記所有人為邱佳樺）撥打甲○○所使用之門號為0000000000號行動電話，向甲○○佯稱：「要購買1台（即1兩）甲基安非他命」等情，甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意出售，並與乙○○約定在屏東縣○○鄉○○路○段353之6號新潮流釣蝦場旁停車場內交易。甲○○旋於97年4月19日19時5分許，駕駛車號0000-00號自小客車攜帶以不詳方式所取得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重38.139公克、驗後毛重38.130公克）至新潮流釣蝦場旁停車場內赴約，經埋伏於該處之員警查獲，甲○○雖有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，惟因乙○○僅係配合警方查獲甲○○，並無販入毒品之真意，雙方意思表示無從為一致，而販賣未遂。嗣經甲○○之同意搜索其所駕駛之 上開 車輛，而扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重38.139公克、驗後毛重38.130公克）、及其供上開聯絡販賣毒品之行動電話（門號0000000000號）
1支，而查獲上情。甲○○於警詢及臺灣高雄地方法院審理中第1次訊問時及準備程序中均自白犯罪。
三、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力:
㈠、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。本件卷存高雄市立凱旋醫院97年5月5日高市凱醫驗字第6931號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年6月
2日刑鑑字第0970078863號鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
本件證人乙○○、 張俊雄 於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，保證其陳述之真實性，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢、所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至司法警察對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（參考最高法院97年度台上字第4942號判決）。本件證人乙○○因持有海洛因、甲基安非他命被警查獲而供出來源，經警授意，撥打電話佯稱欲向被告購買甲基安非他命。依證人乙○○於原審法院審理中證稱：「有在電話中與被告達成購買1兩甲基安非他命之合意，並約定在其兩人與其他案外人（即真實姓名年籍資料均不詳之綽號『 阿龍 』之成年男子等人）先前交易毒品之新潮流釣蝦場旁停車場內交易毒品」（見原審卷第64至67頁）等語，以及被告自身於原審法院訊問中亦直稱：「我看到我朋友賣他（即證人乙○○）很貴，我那時就有跟他說如果你要買的話，我可以幫你拿到比較便宜的，所以我那天有留我的電話號碼給他」（見原審卷第17頁背面）等語，足見其原本即具有販賣之決意，屬提供機會型之誘捕偵查，並非因警察設局誘陷，始引發其犯意（陷害教唆）。警方以釣魚之偵查技巧蒐證，既無違背法定程序情事，所取得之證據資料自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○坦承於97年4月19日16時38分許，接獲證人乙○○以其門號為0000000000號行動電話所撥打之電話，並於電話中佯稱「要購買1台（即1兩）甲基安非他命」，並約定在屏東縣○○鄉○○路○段353之6號新潮流釣蝦場旁停車場內交付等情；惟否認有販賣之意圖，辯稱：伊係幫乙○○向「老芋仔」調取毒品，並無販賣毒品之犯意云云。惟查，被告先於警詢供稱：要將（甲基）安非他命賣給乙○○等情（見警卷第4頁、第5頁）；於原審法院準備程序中坦承起訴事實（見原審卷第33頁背面）。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；被告上開自白並無證據證明有何違法取供之情形。且查：
㈠、證人乙○○於97年4月19日上午10時30分許，在臺南市○○區○○路2段37巷11號，為警持臺灣臺南地方法院搜索票對其執行搜索查獲其涉犯違反毒品危害防制條例案件，經警方人員勸諭後，因同意配合警方查緝其上手，而供出其上手為被告，遂於同日16時38分許，依警方之指示以其門號為0000000000號行動電話（門號登記所有人為邱佳樺）撥打被告所使用之門號為0000000000號行動電話，向被告佯稱：「要購買1台（即1兩）甲基安非他命」，並經被告於電話中表示同意，且約定在其兩人與其他案外人（即真實姓名年籍資料均不詳之綽號「阿龍」之成年男子等人）先前交易毒品之新潮流釣蝦場旁停車場內交易毒品等情，業經證人乙○○於檢察官偵查中具結證稱：「（你被抓當天有無打電話向他（指甲○○）買毒品？）有，當天下午4點左右，我打他的手機，約在新潮流釣蝦場，我跟他買1兩的安非他命，……我當天上午在我家裡被警方查獲，配合警方供出上游」（見偵卷第31頁）；於原審證稱：「你在電話裡有談到毒品的價錢和數量？）有」（原審卷第64頁背面」；其於本院本次更審證稱：「（你在97年4月19日上午10點半左右，在臺南市○○區○○路二段37巷11號被警察查獲毒品？）是。」、「（本次查獲是販賣？或施用？）販賣。」、「（你現在因案執行，就是本件被查獲的販賣毒品案？）是。」、「（你賣給誰？）賣給 施火芳 他們。」、「（你是供出毒品來源？你有供出你的上手而減刑？）有。」、「（你當時是不是向警察說你的毒品是向甲○○買的？）是。」、「（你說警察叫你打電話給甲○○說要買毒品，約甲○○出來？）是。」、「（你如何約甲○○的？）我跟他說我要跟他拿東西。」、「（拿什麼東西？）毒品。」、「（當時你說要拿多少？）1台的樣子；1台就是1兩。」、「（你約甲○○出來時，才抓到甲○○的？）是。」、「（警察叫你打電話時，你是打誰的電話？）甲○○。」、「（你怎麼知道甲○○的電話就可以買到毒品？）是上一次我們交易時，他留給我的。」、「（你打電話給甲○○的這次，你是直接要跟甲○○拿？要跟他買？）是。」、「（他這些毒品如何拿出來的，你知道嗎？）我不知道。」、「（你跟他說要買的價錢多少？）不知道是9萬，還是10萬。」、「（你曾否與甲○○一起去買過毒品？）不曾。」、「（你這次打電話給甲○○是第1次與甲○○接觸？你的意思是這樣嗎？你的意思是：你之前都沒有接觸過甲○○，沒有一起買毒品，只有這次之前因為你和『 阿榮 』交易發生不愉快，你才跟甲○○要電話，你被警察抓到後，警察要你打電話，你就打電話給甲○○說要買毒品？）對。」、「（你在97年4月19日打電話給甲○○，電話是不是甲○○接的？）是。」、「（警察叫你打電話給甲○○，引甲○○拿出毒品時，警察有沒有帶你到交易現場指認甲○○？）有。」、「（你在現場有沒有看到其他的人？）沒有看到。」等語（見本院本次更審卷第107至110頁）。
並有門號0000000000號與0000000000號行動電話於97年4月19日16時38分許、同日17時11分許、17時58分許、18時28分許、18時29分許之通聯紀錄在卷可證（見南縣化警偵字第0971000364號警卷第211、212頁）。足證當日證人乙○○以行動電話與被告聯絡後，達成交易1兩甲基安非他命合意，堪信為真。且臺灣臺南地方法院97年度訴字第1056號被告乙○○違反毒品危害防制條例一案，判決乙○○販賣第二級毒品部分，因其供出第二級毒品來源之一為甲○○，經法院依修正前毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，有該案判決可參（見本院卷第118、119頁），並經本院調取該案卷查明屬實，有影印該案警詢筆錄及臺灣臺南地方法院審判筆錄可憑（見本院本次更審卷第131至143頁）。至於證人乙○○於本案原審法院審理中雖證稱：「當天實際情形我記不清楚，一開始打給他我問他多少錢，他說要再問問。……（問：你剛剛說，他說還要問一下，何意？）應該是自己本身沒有，可能要問一下價位，因為安非他命很缺，要問價錢，要購買東西要知道價錢。」云云（見原審卷第65頁），或謂「記不清楚」、或謂「可能」要問一下價位，其證述甚不明確，而其於本院本次更審上開證述向被告購買甲基安非他命之過程甚為詳細明確，足見其在原審上開證述係迴護被告之詞，應以其於本院本次更審之證述為可採。
㈡、又被告於97年4月19日19時5分許，駕駛車號0000-00號自小客車攜帶以不詳方式所取得之第二級毒品甲基安非他命1包至新潮流釣蝦場旁停車場內赴約，經埋伏於該處之員警查獲所扣得之上開第二級毒品甲基安非他命1包，送驗結果係呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重38.139公克、驗後毛重
38.130公克毛重0.3公克），此有高雄市立凱旋醫院97年5月5日高市凱醫驗字第6931號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見南縣化警偵字第0971000364號警卷第215頁），又當日亦在其所駕駛之車輛上扣得上開其與證人乙○○聯絡交易毒品所用之門號為0000000000號行動電話。足證被告當日確實攜帶1兩甲基安非他命前往新潮流釣蝦場旁停車場，進行交易。
㈢、被告於原審法院訊問中就其與證人乙○○之認識經過陳稱：「這次之前我不認識他，只有上一次他下來，跟我朋友買安非他命，我的朋友就是老芋頭，是我看到我朋友賣他很貴，我那時有跟他說如果你要買的話，我可以幫你拿到比較便宜的，所以我那天有留我的電話號碼給他」（見原審卷第17頁背面），被告看見證人乙○○向他人（老芋頭）購買毒品，賣者獲利至多（賣他很貴），乃起意爭取此一賺錢之機會，遂主動留下自己之電話予乙○○而曰「如果你要買的話，我可以幫你拿到比較便宜」，此正是其行銷主動爭取客戶之手法。核與證人乙○○於原審法院審理中稱：「那次互留電話是因為中間的差額會讓人家賺很多，我想說，每次都是他們
3個，之前我都跟『阿龍』聯絡，他的信用不好，錢會被中間賺差額，所以我才留被告的電話，之前找被告，避免被賺差價。」（見原審卷第67頁）等語，完全相符。足證被告留行動電話號碼予證人乙○○，目的就是在於為求往後證人乙○○得以直接與之交易毒品，以免鉅利落入他人手中。至於被告於原審法院審理中翻異前詞改稱：不是意圖販賣，是要合資云云（見原審卷第69頁背面）；於本院審理時又供稱係幫乙○○購買云云。惟被告提供證人乙○○行動電話之目的係請證人乙○○日後直接與之交易毒品一情已如上述，又被告於警偵訊中所稱之上游即真實姓名年籍資料均不詳綽號「老芋仔」之人，亦為證人乙○○本所熟識並曾經交易毒品，此為證人乙○○於偵訊中結證屬實（見97年度偵字第2643號卷第30、31頁），亦不為被告所否認（見臺灣屏東地方法院97年度聲羈字第126號卷第7頁背面）。衡情被告與證人乙○○既僅見過幾次面係普通朋友關係，如證人乙○○要求與被告合資購買毒品或被告主動提出幫忙購買，被告為免因出面購買毒品或持有毒品被查獲，遭致刑事訴追，大可直接請證人乙○○自行向源頭「老芋仔」購買毒品即可，被告何須勞費親自出面向藥頭購買毒品，且當日證人乙○○向被告以電話聯絡交易毒品之內容中，均未提及要合資購買毒品或幫忙購買，純係直接告知數量與交易地點一情，亦經證人乙○○、張俊雄於偵訊、原審法院審理中結證明確（見97年度偵字第2643號卷第31、104頁、原審卷第45、46、64至67頁），被告上開所辯，實不足採信。
㈣、有如上述，本案所以查獲被告，係查獲另案被告乙○○，乙○○供出毒品來源，警方乃要求乙○○打電話給被告，佯稱要向被告購買安非他命而查獲；換言之，乙○○經警方授意打電話要向被告購買甲基安非他命，事屬偶然，已難遽認被告係為販賣甲基安非他命予乙○○而販入上開安非他命。又無法證明被告上開所稱留其電話號碼給乙○○，方便乙○○與被告聯購買較便宜之甲基安非他命時之後，始販入上開甲基安非他命，亦難認被告係為販賣甲基安非他命予乙○○而販入上開安非他命。又乙○○於警詢供稱：向綽號「魁仔」購買海洛因及安非他命毒品共4、5次云云（見本院本次更審卷第136頁），但此為被告所否認，本案檢察官起訴事實亦未如此認定，亦無證據證明，是亦難執乙○○此項供述，而認被告購買本案甲基安非他命之初，係意圖營利而販入，參以被告有施用毒品之行為，於97年4月19日為警查獲時，經驗出有安非他命陽性反應，有臺南縣警察局新化分局毒品初步檢驗報告單可憑（見警卷第25頁）。是應認被告係販入上開甲基安非他命之後，始起意販賣。
㈤、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。衡諸事理，甲基安非他命係價格極為昂貴之毒品，且販賣營利，刑責屬重大，被告與證人乙○○間既無特別交情，自無可能甘冒重大刑責，完全無償或以購入之成本價轉讓之，堪認被告係基於販賣以營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命，應無足疑。
㈥、所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度台上字第1868號、96年度台上字第75
8號、97年度台上字第418號判決意旨參考）。本件被告之犯行，係先由警查獲證人乙○○， 許某 乃向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，而供出毒品來源後，再經警授意其撥打被告之行動電話，以佯稱欲購買毒品相約至新潮流釣蝦場旁停車場交付毒品，被告於接獲證人乙○○購毒之電話後，即予應允，約定毒品之數量，待被告依約攜帶毒品前往上開地點後，乃由埋伏在外之員警張俊雄等人查獲等情，業據證人乙○○、張俊雄於原審法院審理中證述明確（見原審卷第44至46頁、第63至66頁），復有甲基安非他命扣案可資足證，並據證人乙○○於原審法院審理中證述：「（問：當天下午打電話，你們約定數量、金額、交易地點是你還是被告誰決定的？）數量是我，我會問1台大概是多少，1台就是
1兩，金額是他們決定的，不約而同會在新潮流釣蝦場，因為之前在那邊交易過，我說到那邊再打電話給他，我說我到了就會打給他，他知道是新潮流。」（見原審卷第66頁背面）；足見被告於接獲證人乙○○購毒之電話後，即予應允，約定毒品之數量，足證被告原即有販賣毒品之意思，則警員囑證人乙○○向被告佯購毒品，不過係彰顯其販賣毒品之犯行。再佐以證人乙○○於97年4月19日向被告買受甲基安非他命之前，被告即曾留下門號為0000000000號行動電話予證人乙○○，目的即在於方便日後證人乙○○直接與其聯絡交易毒品一節，亦經證明如上述，亦足徵被告販賣甲基安非他命之犯意早已有之，並非因警員透過證人乙○○之挑唆而引起，尚與「陷害教唆」之情形有別。是本件應屬合法之偵查手段，而非「陷害教唆」。
㈦、綜上所述，被告所辯，均為卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。本件被告原即有販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，惟因配合警方實施誘捕之證人乙○○當時並無毒品買入之真意，雙方意思表示無從為一致，故應論以販賣第二級毒品未遂罪。又按毒品危害防制條例第4條第2項、第17條，已於98年
5月20日修正公布，依同條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」於同年11月20日施行，其第4條第2項之法定刑，原規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，併科罰金部分，由「新台幣7百萬元」，提高為「新台幣
1千萬元」，以舊法對行為人有利。又修正前第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第
1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後第17條第
1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者、減輕或免除其刑」，並增訂第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查級審判中均自白者，減輕其刑」，以新法對行為人有利。本件被告所犯販賣第二級毒品未遂之行為，因於偵查及審理中均自白犯罪，而有該條例修正後第17條第2項規定之適用，經綜合比較結果，以適用新法對被告有利，自應一體適用修正後同條例4條第2項、第17條第2項規定，合先敘明。核被告上開所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度易字第372號判決判處有期徒刑1年，又因施用毒品案件，經同法院以95年度易字第386號判決判處有期徒刑1年6月，嗣因依中華民國96罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑9月，二罪接續執行於96年8月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑者，依法不得加重，僅就其餘部分加重。被告於97年4月19日，以門號：0000000000號行動電話就販賣第二級毒品甲基安非他命之數量，與證人乙○○達成合意後，嗣其至交易地點正擬與證人乙○○交易時，為警當場查獲致未能完成交易，故被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為而未遂，為未遂犯，應依第25條第2項規定減輕其刑（法定本刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第2項之例減輕），並先加後減。又被告於偵查中（警詢亦屬廣義偵查）及審判中均自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑（參考最高法院98年台上字第6928號判決意旨）。
四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠有如上述，被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑併科罰金部分，由原規定「新台幣7百萬元」修正提高為「新台幣1千萬元」；且被告於偵查及審判均自白犯罪，原審未及比較新舊法而予以適用，尚有未合。㈡原判決認被告販賣毒品予乙○○，係為賺取毒品之利益，亦有未恰，理由詳如前述。被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告係明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重，其欲販賣之數量，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重38.139公克、驗後毛重38.130公克），經鑑定結果確為甲基安非他命無誤，有高雄市立凱旋醫院97年
5月5日高市凱醫驗字第6931號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可證，而盛裝上開毒品之空包裝袋，亦因內含微量毒品殘留而無法析離而應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之甲基安非他命因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案之0000000000號行動電話，係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，與被告所犯本案有關者，固應於該有罪判決之主刑下諭知沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案全然無關，法院自不得宣告沒收，最高法院94年台上字第7319號著有判決可供參照。故本件扣案之第一級毒品海洛因2包（含袋重1.3公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（即卷附高雄市立凱旋醫院97年5月5日高市凱醫驗字第6931號濫用藥物成品檢驗鑑定書所示轉碼標號為B00000000、B00000000、B00000000、B00000000、B00000000者）等，並無證據證明與被告被訴之本案有關，自不得宣告沒收。另扣案之門號為0000000000號行動電話1支、電子磅秤1個、安非他命吸食器2個、鏟子2支及夾鏈袋1包等，均經被告於原審法院訊問中自承與本件販賣毒品者無關（見原審卷第18頁正背面），其餘亦均無證據證明係供被告本件販賣毒品所用之物，此外亦無證據證明乃被告因犯罪所得之財物，爰均不為沒收或以其財產抵償或追徵其價額之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正後）、第17條第2項（修正後）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年12月4日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月4日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。（第2項）前5項之未遂犯罰之。（第6項）