裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第698號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第698號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭清俊上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1656號中華民國101年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭清俊於100年3月2日中午12時許，在臺南市○○區○○街2段455巷120弄18號其住處施用第一級毒品海洛因1次，經警於翌日下午1時50分許，持搜索票至其住處搜索並經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決以：㈠被告雖有上開施用第一級毒品犯行，但已經臺灣臺南地方法
院檢察署檢察官於100年6月24日以100年度毒偵字第1021號為緩起訴處分2年，並命其指定之奇美醫療財團法人奇美醫院臺南分院（下稱奇美臺南分院）接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止；應遵守戒癮治療指定之日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復建治療；及隨時依觀護人指定之日期採尿檢驗，後經臺灣高等法院臺南分院檢察署於100年7月12日以100年度上職議字第3290號為駁回之處分而確定，嗣被告因觀護人通知報到3次均未到場，經觀護人認有未按規定於指定期間完成緩起訴處分附帶應履行必要命令之執行，由檢察官於100年11月1日以被告違反緩起訴處分之命令而撤銷緩起訴等情；惟按「被告於緩起訴期間內有刑事訴訟法第253條之3第1項各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，無非以緩起訴制度設計係為使被告知所警惕、改過遷善以達個別預防之目的，被告經緩起訴處分後，仍有上開各款所定之事由，足以顯示其無反省警惕之情或欠缺反省警惕之能力，與上述緩起訴制度設計目的相違背，有必要使其犯罪受刑事追訴、處罰，以維護社會公共安全之故，此觀該條增訂時之立法理由至明。且證諸刑法對行為之處罰，係本於責任主義之原則，以行為非出於故意或過失者不罰，其過失行為之處罰，並以法律有特別規定者為限，復為同法第12條所明定。從而，緩起訴處分確定後，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，自應一併根究其未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失，明白察知其反省、警惕之能力如何，及有無繼續偵查或起訴，使其受刑事追訴、處罰之必要，始足據以認定被告所為是否符合刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定之要件。
㈡被告於緩起訴處分前，自100年6月8日起即固定至奇美臺南
分院持續接受美沙冬替代療法，於緩起訴確定後，被告仍繼續至院接受美沙冬替代療法，迄於審理時仍持續接受治療中，出席率為93.9％，且定期接受尿液檢驗皆呈陰性反應，有卷附奇美臺南分院函附之相關資料可稽。足證被告於前開緩起訴確定後迄審理時，仍持續接受美沙冬替代療法，履行刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之戒癮治療。而證人即奇美醫院臺南分院護理師 李春梅 亦證稱：1.被告於緩起訴處分之後有按時門診及領藥，未曾超過7日未前往奇美臺南分院領藥服用之情形。2.被告在治療期間，曾多次詢問證人為何尚未收到觀護人通知。3.因證人依據以往經驗誤以為觀護人會同時通知醫院及病人，故證人於被告多次詢問時，除了安撫被告焦慮的情緒而跟被告說沒有關係外，並說如果通知報到的話，證人（醫院）也會收到一張，到時候證人會通知被告。亦即，被告於前開緩起訴確定後迄原審審理時，仍持續履行刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之戒癮治療。且被告因一直未接獲觀護人通知而多次向奇美臺南分院人員詢問，經醫院人員告以沒有關係，如果通知報到的話，醫院也會收到，到時侯會通知被告。顯見被告積極履行緩起訴所命之戒癮治療及附帶應履行之必要命令等。
㈢按寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法
第138條第2項定有明文。此規定於刑事訴訟準用之，刑事訴訟法第62條亦規定甚明。本件觀護人雖曾先後發函通知被告於100年8月17日、9月14日、10月4日向觀護人報到，惟前開函分別係於100年8月12日、9月6日、9月23日寄存於土城派出所，亦即前開送達應係分別於100年8月22日、9月16日、00月0日生效。從而，觀護人發函通知被告雖有3次，但其中前2次之通知生效時已逾到場期日，尚不得認被告該2次有違反緩起訴處分之命令。
㈣又緩起訴處分之撤銷應考量被告所為是否違反緩起訴之目的
，而檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性，檢察機關辦理緩起訴處分作業要點第3條第13項前段亦定有明文。亦即，檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項時，應本於比例原則為適當之裁量，並非被告一有違反情形即當然撤銷緩起訴處分。就本件而言，檢察官係於被告連續3次經觀護人通知未到場始為撤銷緩起訴處分，可知若被告僅係偶一未到並非應當然撤銷緩起訴處分。況依卷附前開奇美臺南分院資料所載，被告於100年8月17日、9月14日、10月4日雖因未收到通知而未前往觀護人室報到，但其於前開三日均仍如常前往奇美臺南分院接受戒癮治療。其中被告於100年8月17日、9月14日亦在奇美醫院採尿檢驗結果均呈陰性反應；另10月份之採尿檢驗日期為10月12日，檢驗結果亦呈陰性反應。從而，依比例原則，並斟酌裁量之適當性，本件觀護人最後1次通知被告於10月4日到場，其通知雖已於00月0日生效，尚不得逕行撤銷緩起訴處分。本件原撤銷緩起訴處分既未審酌上情，詳探求被告未報到之緣由，及有無違反緩起訴制度設計之立法目的等，即於原緩起訴期間未屆滿前，逕憑上述事由為撤銷緩起訴之處分，該處分存有重大瑕疵，難謂適法。揆諸上開說明，檢察官起訴係違背刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，其起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決。
三、經查：㈠按檢察官為緩起訴處分時得命被告應遵守或履行一定事項，
於被告違背該應遵守或履行之事項時，檢察官得依職權撤銷原緩起訴處分，刑事訴訟法第253條之3定有明文。查被告因施用毒品犯行經緩起訴處分確定，並命被告至奇美醫院臺南分院接受戒癮治療，及被告應於緩起訴期間內（即100年7月11日至102年7月10日止）隨時依觀護人指定之日期至觀護人室接受採尿檢驗，此命令內容亦為被告所明知，而被告雖經觀護人通知，卻於100年10月4日未依規定報到，且觀護人於同年9月23日撥打被告所留之聯絡電話0000000000號亦無人接聽等情，為被告所不否認，並有該緩起訴處分書、臺灣臺南地方法院檢察署緩起訴處分被告同意參與一級毒品戒癮治療具結書（下稱戒癮治療具結書）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行緩起訴處分命令通知書、臺灣臺南地方法院檢察署100年8月9日南檢欽護向字第48700號、同月10日南檢欽護向字第49153號、同年9月1日南檢欽護向字第53644號函、臺灣臺南地方法院檢察署送達證書3紙及臺灣臺南地方法院檢察署緩起訴處分附帶應履行必要命令處遇報告書在卷足憑，該部分事實自堪認定；被告既經觀護人通知而仍未到場接受採尿檢驗，其中10月4日該次之通知已合法送達予被告，足認被告並未履行該緩起訴處分所附帶之命令，符合刑事訴訟法第253條之3所定之要件，檢察官自得行使該條所賦予之裁量權，依職權撤銷該緩起訴處分後再行起訴，故本案之起訴尚無違反法定程式。
㈡又按撤銷緩起訴處分若存有明顯之重大瑕疵，依釋字第140
號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異，其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法（最高法院96年台非字第232號判決意旨參照）；此係因撤銷緩起訴之處分屬「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」（行政程序法第92條第1項參照），其本質上為一行政處分，既刑事訴訟法未為特別規定，則須受行政程序法第111條「具有重大明顯瑕疵之行政處分為無效」之限制，故而法院於檢察官撤銷緩起訴之處分具重大明顯瑕疵時，自可以此認定該撤銷緩起訴之處分為無效，視同該緩起訴處分未經撤銷。而所謂「重大明顯」，須其瑕疵之程度，不但重大，且任何人一望即知；如該瑕疵尚須實質審查始能知悉者，即難謂具有「重大明顯」之瑕疵（最高行政法院95年度裁字第1444號裁定意旨參照）。而實務上最高法院認為撤銷緩起訴之處分具有重大明顯瑕疵而無效之案例多為被告已遵命向公庫或指定之公益團體支付一定金額而檢察官誤為未履行並依職權撤銷原緩起訴處分（最高法院94年度台非字第181號、96年度台非字第232號、98年度台非字第46號、98年度台非字第265號、98年度台非字第304號、100年度台非字第46號、100年度台非字第58號等判決意旨參照），亦有認被告罹患癌症方請假接受手術治療而未完成替代療法，因係非可歸責被告之事由（即被告對該事由並無故意或過失）致無法完成應履行之命令，非當然可撤銷緩起訴處分之案例（最高法院100年度台上字第2773號判決意旨參照），皆係一望即知被告確有履行緩起訴之附帶命令，或確非因可歸責於被告之事由而使其無法履行等明顯與緩起訴之立法目的相違之情況，始認該撤銷緩起訴之處分確有重大明顯瑕疵。經查，本件觀護人通知被告報到之通知所寄送之地點皆為臺南市○○區○○街2段455巷120弄18號，與被告於戒癮治療具結書上所填寫之「聯絡地址」相符，觀護人據以聯絡被告之手機號碼0000000000號亦為被告所留，此有戒癮治療具結書、檢察官緩起訴處分被告基本資料表及送達證書3張在卷可稽，被告既經檢察官告知，並以書面聲明其完全了解應遵守或履行之事項及相關之法律效果，此有100年6月8日訊問筆錄及該書面聲明附卷可佐，其即有義務配合緩起訴附帶命令之實行，且其必明確知悉應不定時接受觀護人採尿檢驗之事，而應隨時留意觀護人之送達文書；若其果有未盡配合義務、注意信件並保持電話暢通，當不致發生如其所稱未有收到通知書之情形；又「（審判長問：本院101年1月10日準備程序也是雙掛號寄存送達，你怎麼知道要來開庭？）我接到起訴書就知道我有事了，我就有在注意…」等語，可見被告若有留心住處之信件，應能注意到寄存送達之文書，必不致有未能收到通知之情況，足見其對於不能履行命令之原因，縱無故意，亦有應注意能注意而不注意之過失至明，此與原判決所引用之最高法院100年度台上字第2773號判決之事實為被告無法完成檢察官所命令之替代療法係因其罹癌為接受手術方才請假，該等事由並非被告己力所能控制，無可歸責事由截然不同，尚難以此比附援引，遽認本案撤銷緩起訴之處分亦有相同程度之明顯重大之瑕疵。
㈢原判決認檢察官係於被告連續3次經觀護人通知未到場始為
撤銷緩起訴處分，而推論被告若僅係偶一未到場，並非應當然撤銷緩起訴處分，固非無見，惟既亦認本件最後一次命被告於100年10月4日到場之通知係合法送達並於生送達之效力而被告並未遵期到場，可見被告顯已該當刑事訴訟法第253條之3「違背該應遵守或履行之事項」之要件，檢察官依法即有撤銷緩起訴處分之權，是否須連續2次、3次或更多次未到場方行撤銷該緩起訴處分，實為檢察官行使裁量之內容及權限；而刑事訴訟法第253條之1及第253條之3皆規定「得」為緩起訴處分、「得」撤銷緩起訴處分，賦予檢察官得依實際個案情形決定是否予以緩起訴處分或是否撤銷緩起訴處分之裁量權，此係因緩起訴處分及其附帶命令均須考量司法資源有效運用、填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化、犯罪之特別預防、鼓勵被告自新等目的，並須考量相關公益團體、政府部門、警察機關及醫療院所等所需資源分配運用，涉及多項專業與各政府機關、民間團體之協調問題，故於被告對應遵守或履行之事項有所違背時，是否應撤銷緩起訴處分、或給予被告補正履行之機會，刑事訴訟法即賦予檢察官裁量之職權，因此檢察機關辦理緩起訴處分作業要點第3條第13項方以「檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性」之規定指示檢察官為上開裁量時所應考量之事項，使檢察官得依實際個案情形，綜合其與各個配合緩起訴處分機關團體之專業知識，做是否撤銷緩起訴之判斷，此即判斷餘地之精神及內涵之所在；又按被告對撤銷緩起訴處分不服時，其救濟之方法應係於「收受撤銷緩起訴處分書7日內提起再議」，此係因撤銷「緩起訴」性質上與不起訴及「緩起訴」相同，均屬檢察官之處分行為，被告如有不服，亦應以聲請再議之方式救濟之，為同法第256條之1及其立法理由所明文規定，故除撤銷緩起訴處分有上述「重大明顯瑕疵」，因該撤銷緩起訴之處分為無效，影響到起訴要件是否具備，故須法院介入審查以外，撤銷緩起訴處分之救濟仍須以「聲請再議」之方式為之，否則若認只要撤銷緩起訴處分不符比例原則或適當裁量原則，法院即可介入審查並宣告該撤銷緩起訴處分無效而判決公訴不受理，豈非變相延長再議之期間，進而架空「再議」之規定與立法目的，而置撤銷緩起訴處分之法律效力於不安定之地位。
㈣又綜合上開通知文前後文內容觀之，於臺灣臺南地方法院檢
察署100年9月1日南檢欽護向字第53644號函及同月20日南檢欽護向字第57673號函文（即後2次之報到通知）中，皆明確告知被告前次未到場報到驗尿而違反緩起訴處分應履行事項之旨，並以「嗣後如再有違誤，將簽請檢察官撤銷緩起訴處分」等情加以告誡，故即使認第2次通知生效之日期晚於該次應報到之日期，該函文既已生效，其上所載之告誡內容即屬合法送達被告，而生促請被告警惕注意之效力，何況觀護人不僅以郵件寄送，更以撥打被告所留手機之方式聯絡被告到場，但皆未獲被告任何回應，故即使被告所辯內容為真，亦足認其每次皆因一己之疏忽錯漏觀護人之聯絡通知，與原審判決所言被告單純僅係偶一未到場之狀況尚屬有間。再者，被告雖如常至奇美臺南分院接受戒癮治療，且採尿檢驗結果均呈陰性反應等情，惟緩起訴所附帶之命令為「㈠至本署指定之奇美醫療財團法人奇美醫院臺南分院接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。㈡應遵守戒癮治療指定之日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。㈢隨時依本署觀護人指定之日期採尿檢驗。」，此有100年度毒偵字第1021號緩起訴處分書在卷可參，可見「至觀護人處採尿檢驗」與「完成戒癮治療」顯係項次不同，內容相異之命令，況奇美醫院雖有定期對被告進行採尿檢驗，但即使驗尿報告結果為陽性，醫院因需顧及病人之隱私，不會主動告知檢方等情，業據證人李春梅證述明確，足見即使採尿檢驗亦為戒癮治療療程之一環，仍與至觀護人處採尿檢驗之目的與效果迥不相同，自難以被告持續出席戒癮治療之行為而遽論其對至觀護人處按時採尿檢驗命令亦積極履行之意。
㈤雖被告另以「（審判長問：…你一直沒有接到通知，為何不
向地檢署或觀護人查詢？）。答：當時我確實不知道要走這個程序…我根本不知道要走這個程序，我也不知道要找觀護人。」等語抗辯，惟被告於100年度毒偵字第1021號偵查中，經檢察官100年6月8日諭知緩起訴處分，並於訊問筆錄上檢察官諭知事項第2點及被告同意參與戒癮治療具結書第5點載明被告須不定時接受觀護人採尿檢驗，既經檢察官一再告誡，被告又皆於其上簽名表示同意等情，有該訊問筆錄及戒癮治療具結書在卷可參，其嗣又空言辯稱不知該等程序，自不足採；且雖證人李春梅證稱被告有向該院人員詢問為何並未收到地檢署通知，經伊表示沒有關係，地檢署會通知醫院，到時伊會通知被告等語，惟依被告之知識能力及生活經驗，並非無法直接與地檢署聯繫；況被告分別於89年間因煙毒案件假釋後經觀護人以89年度執護字第154號執行保護管束，及於92年間因施用毒品案件經臺灣臺南地方法院檢察署以91年度毒偵字第405號分案偵辦，後經保護管束期滿而以92年度戒毒偵字103號為不起訴處分確定等情，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，足見被告於本案發生前即多次因毒品案件出入觀護人室，其對觀護人之聯絡方式及採尿作業流程並非全無知曉，然被告卻不主動向檢方聯絡，反而僅向醫院人員詢問，自難認其已善盡配合履行緩起訴附帶命令之義務，故本件撤銷緩起訴之處分並未違反適當裁量及比例原則等情形。
四、綜上所述，本件檢察官所為撤銷緩起訴處分是存有明顯之重大瑕疵，抑或僅止於裁量權是否妥當之層次？法院是否得介入審查其裁量權之行使是否適當？仍有疑義，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知不受理不當，尚非全無理由，自應由本院將原判決撤銷發回原法院詳為審酌，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國101年8月9日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國101年8月9日