裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第655號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第655號
101年度上訴字第656號上訴人即被告 梁博盛 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第268號、第329號中華民國101年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵緝字第7號、8號、9號、10號、毒偵字第46號；追加起訴案號：101年度毒偵字第103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁博盛前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以93年度毒聲字第288號裁定令其入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，而於94年1月12日經裁定停止戒治，轉執行另案殘刑有期徒刑1年3月13日，並經臺灣臺南地方法院檢察署於94年1月17日以94年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定。其於前開處分執行完畢後5年內，復因施用第一、二級毒品案件，經同法院以95年度訴字第1575號分別判處有期徒刑10月（施用第一級毒品）、5月（施用第二級毒品），應執行有期徒刑1年2月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑7月確定，經與他案接續執行後，於100年3月25日假釋出監。詎其在假釋交付保護管束期間，猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟仍為下列之行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於100年8月3日晚上11時許，在臺南市○○路錢櫃KTV包廂內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻水混合置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣於100年8月4日下午4時51分許，其依通知至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室接受採尿檢驗，經送驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
㈡又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於100年8月15日凌晨1時許（起訴書記載為100年8月15日下午4時46分許採尿時起往前回溯96小時內之某時），在其臺南市○○區○○○街○○○巷○○弄○○號3樓之5租屋處之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻水混合置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣於100年8月15日下午4時46分許，經依通知至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室接受採尿檢驗，送驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈢再基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於100年9月1日上午7時許，在其臺南市○○區○○○街○○○巷○○弄○○號3樓之5租屋處之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻水混合置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣於100年9月1日上午10時40分許，警方持搜索票搜索其使用之車牌號碼0000-00號自小客車及上開租屋處後，分別扣得海洛因2包（驗餘淨重共0.599公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重1.049公克）、分裝匙1支、玻璃球1支、舀勺1支及注射針筒1支，經警於100年9月1日中午12時30分許，徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，復查悉上情。
㈣復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於100年10月21日上午10時許，在其停放在臺南市○○區○○街○號前之自小客車內（起訴書誤載為位於臺南市○○區○○街○號租屋處內），以將海洛因及甲基安非他命一併摻水混合置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣經警於100年10月21日中午12時許，在上址附近，見梁博盛精神恍忽形跡可疑，認為其有施用毒品之嫌疑乃上前盤查，當場扣得海洛因2包（驗餘淨重共2.65公克）及甲基安非他命4包（原查扣疑似毒品9包，經送鑑定後僅其中4包檢驗出為甲基安非他命成分，驗餘淨重共10.663公克），經警於100年10月21日中午12時50分許，徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，再查悉上情。
㈤另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於100年12月15日晚上8時許，在臺南市○○區○○街太子飯店內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻水混合置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣經警於100年12月16日下午1時20分許，在臺南市○○區○○街2段198號前，發覺梁博盛駕駛0836-JJ號承租小客車形跡可疑而上前盤查，並當場扣得海洛因3包（驗餘淨重共1.23公克）、甲基安非他命5包（驗餘淨重共15.964公克）、電子磅秤1臺、注射針筒6支、毒品分食器5支、水車2個、玻璃球4支，經警於100年12月16日下午2時5分許，徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，又查悉上情。
㈥其再度基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月22
日上午9時許（追加起訴書誤載為100年12月20日上午9時許），在臺南市○○區○○街○○○號2樓B室承租套房內，以將海洛因加水混合置入針筒內注射之方式，施用海洛因（追加起訴書誤載為海洛因及甲基安非他命）1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日（22日）上午10時許，在上揭地點，以玻璃球承接燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警方於100年12月22日下午5時20分許，在臺南市○○區○○街○○○號前，發現梁博盛有將車牌0000-00號改懸掛在原車牌號碼為00-0000號自小客車上，經警上前盤查並徵得同意而搜索其租屋處後，扣得海洛因1包（驗餘淨重為
0.131公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.195公克）及玻璃球3支，經警於100年12月22日晚上8時許，徵得梁博盛同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，復查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室告發、臺南市政府警察局歸仁分局、臺南市政府警察局第五分局、臺南市政府警察局第二分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告於原審審理時已就卷內所有證據之證據能力表示無意見，並就起訴及追加起訴之事實認罪在案，其於本院審理時僅以書狀表示原審量刑過重，亦未就證據能力方面，有所爭執，況於本院言詞辯論終結前，復未到庭就下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告分別於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警卷㈠第3-4頁、偵卷㈢第6頁、偵卷㈦第3頁、偵卷㈧第2頁、偵卷㈨第3頁、偵卷第5頁、原審卷第23頁、第28-40頁），而被告分別經採尿送驗後，其中事實欄一㈠部分：其結果係呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於100年8月18日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體資料：000000000號）、臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷足憑（見偵卷㈠第2-3頁）；事實欄一㈡部分：其驗尿結果係呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於100年9月1日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體資料：000000000號）、臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷足憑（見偵卷㈡第4-5頁）；事實欄一㈢部分：其驗尿結果係呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於100年9月22日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體資料：100I205號）、臺南縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊各1紙在卷足憑（見警卷㈠第24頁、偵卷㈢第28-29頁），復有分裝匙1支、玻璃球1支、舀勺1支及注射針筒1支扣案可資佐證，而扣案之白色粉末2包（驗餘淨重共0.599公克）、白色結晶1包（驗餘淨重
1.049公克），亦分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院100年10月18日高市凱醫驗字第17499號濫用藥物成品檢驗鑑定書及該院100年12月13日高市凱醫驗字第18037號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙在卷足憑（見偵卷㈢第26頁、第48頁）；事實欄一㈣部分：其驗尿結果係呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於100年11月10日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體資料：100Q236號）、臺南市政府警察局第五分局毒品案送驗尿液及年籍對照表各1紙在卷足憑（見警卷㈡第19頁、偵卷㈣第23頁），而扣案之白色粉末2包（驗餘淨重共2.69公克）亦經鑑定確為海洛因成分無訛，此有法務部調查局101年1月5日調科壹字第10123000120號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷㈩第23頁），另扣案之白色結晶4包（原查扣9包，僅其中4包檢驗出為甲基安非他命成分，驗餘淨重共
10.663公克），亦經檢出甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院101年2月1日高市凱醫驗字第18407號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙附卷可稽（見偵卷㈩第25頁）；事實欄一㈤部分：其驗尿結果係呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於101年1月3日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體資料：100N179號）、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各1紙在卷足憑（見警卷㈢第38頁、偵卷第33頁），且有電子磅秤1臺、注射針筒6支、毒品分食器5支、水車2個、玻璃球4支扣案可資佐證，另扣案之白色粉末3包（驗餘淨重共1.23公克）亦經鑑定確為海洛因成分，此有法務部調查局101年1月5日調科壹字第10123000130號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第29頁），另扣案之白色結晶5包（驗餘淨重共15.964公克），亦經檢出甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院101年2月1日高市凱醫驗字第18408號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第31頁）；事實欄一㈥部分：其驗尿結果係呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於101年1月9日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體資料：100Q257號）、臺南市政府警察局第五分局毒品案送驗尿液及年籍對照表各1紙在卷足憑（見警卷㈣26頁、偵卷第33頁），且有玻璃球3支扣案可資佐證，而扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.131公克）、白色結晶1包（驗餘淨重0.195公克），亦分別經檢出海洛因及甲基安非他命成分無訛，此有高雄市立凱旋醫院101年2月20日高市凱醫驗字第18565號濫用藥物成品檢驗鑑定書及101年2月29日高市凱醫驗字第18693號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙在卷可稽（見偵卷第37頁、第39頁）。綜上，被告自白核與事實相符，自堪信為真實。
二、按毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是被告僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。經查，被告前於92年間因施用毒品案件，經送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以93年度毒聲字第288號裁定令其入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，而於94年1月12日經裁定停止戒治，轉執行另案殘刑有期徒刑1年3月13日，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於94年1月17日以94年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定。其於前開處分執行完畢後5年內，復因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1575號分別判處有期徒刑10月（施用第一級毒品）、5月（施用第二級毒品），應執行有期徒刑1年2月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑7月確定，經與他案接續執行後，於100年3月25日假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，雖被告前受強制戒治執行完畢並經檢察官為不起訴處分確定之日94年1月17日，距為本案犯行時已相隔5年以上，然揆諸前揭說明，被告於上開強制戒治執行完畢後既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定執行，則被告於本件起訴事實所犯之施用毒品事實，即非上開所述「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰，綜上，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，禁止非法持有及施用。故核被告如事實欄一㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其施用前持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其中如事實欄一㈠至㈤所示部分，被告係以一個施用行為，同時施用海洛因與甲基安非他命，係屬一行為觸犯不同罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。本案係被告經觀護人採尿或警方持搜索票搜索或發現其形跡可疑而予盤查並當場扣得施用毒品工具，有各該筆錄、移送書等可稽，是偵查機關已確切事證而得有合理懷疑其施用毒品之犯罪情節，況被告嗣後係通緝後始警強制拘捕到案接受調查，準此，被告縱嗣有自白犯罪亦與自首之要件有間，併予敘明；又被告所犯上開施用第一級毒品6罪間與施用第二級毒品1罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段及曾因施用毒品案件，經觀勒、戒治程序後，仍先後再犯本件之各罪，顯見其毫無悔意，戒癮之意志力極為薄弱，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上尚屬戕害自身身心健康之行為，且能坦承犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，分別量處如有期徒刑10月、10月、10月、10月、10月、10月、5月及定其應執行刑有期徒刑3年6月；另以：扣案之海洛因8包（驗餘淨重共4.61公克）、甲基安非他命11包（驗餘淨重共27.871公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並銷燬之；包裝袋8個及11個與毒品無法析離，應連同上開毒品併沒收銷燬之。另扣案之分裝匙1支、玻璃球8支、舀勺1支、注射針筒7支、電子磅秤1臺、毒品分食器5支、水車2個，係被告所有供施用毒品犯罪之用，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；至於其餘扣案之物並無積極證據證明與被告犯本案之各罪有關，爰不另為沒收之諭知等，核其認事用法並無不當，量刑及定應執行方面亦稱妥適。被告提起上訴以：㈠因毒品具有高度成癮性，近年來法律已明文認定吸食毒品者係屬病患性犯人，而本件伊犯案時間緊迫，法律上雖已廢除連續犯之規定，但「法、理、情」中仍應審酌「理、情」二部分，否則判決即違反公平正義。㈡伊坦承犯行，從未狡辯而浪費司法資源，且未侵害他人權益而衍生社會問題（一審判決內有詳載）。㈢伊已自行尋求美沙冬替代療法，則原審量刑即非無再研求之必要。㈣伊妻甫生產，尚須伊之照料，爰請撤銷原審判決並改判伊應得之罪刑，以昭司法云云。惟按：㈠刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。被告雖以因毒品具有高度成癮性，近年來法律已明文認定吸食毒品者係屬病患性犯人，而本件伊犯案時間緊迫，法律上雖已廢除連續犯之規定，但「法、理、情」中仍應審酌「理、情」二部分，否則判決即違反公平正義云云。惟查，連續犯廢除之後，本於一罪一罰之概念，原審據以論罪科刑，並無違背被告所指之「理、情」之處，抑有進者，被告所犯7罪，總刑期合計75個月，若非原審判決顧及情、理，豈會僅量處有期徒刑3年6月（即42個月），被告空言指摘本件原審量刑未顧及「理、情」云云，自屬無據。㈡又本件原判決審酌「被告之犯罪動機、目的、手段及曾因施用毒品案件，經觀勒、戒治程序後，仍先後再犯本件之各罪，顯見其毫無悔意，戒癮之意志力極為薄弱，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上尚屬戕害自身身心健康之行為，且能坦承犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀等」而為量刑；準此，原審確有針對被告坦承犯行及其犯後態度等而為有利之科刑，抑且，被告有多次施用毒品前科，前次（96年間）因施用第一、二級毒品已遭判處有期徒刑10月、5月，而本件被告同時施用2種毒品，犯罪情節甚於前案，若非因其自白犯罪，減省司法資源，以如此之犯罪情節，豈能獲得有利於前案寬典？可見原審就被告所指摘部分，確已詳為審酌，且被告亦引用原判決有利其量刑之理由（見上訴理由），是其空言指摘原審量刑不當，即有未合。㈢至被告以其已自行採取代療法及以家庭因素請求改判較輕之刑度云云，然依其提出之替代療法就診日期為100年7月13日、8月3日、8月10日、8月18日（見其補提上訴理由狀），但被告至100年9、
10、12月間仍有在外施用毒品及持有大量毒品之情形（即海洛因8包、甲基安非他命11包），已如上述；抑有進者，被告自100年10月中旬起至101年1月16日止尚有多次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，有臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第3219號起訴書可稽，被告若有心就診戒毒及照料家庭，何以無視於法令及檢警之偵辦，卻一再在外施用毒品，甚至販賣毒品助長毒風；況照料家庭與量刑之輕重上無關連性（即使判處7個月同樣面臨入獄而不能照料家計之問題），是被告以施用毒品前有採取替代療法及家庭因素指摘原審量刑過重云云，亦屬無據。㈣況毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」「3年以下有期徒刑」，而被告已有多次毒品前科紀錄，又再次施用毒品，且一再犯案，無視於法令之存在，足見其陷溺已深，則本件原審就施用第一級毒品部分僅判處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分，僅量處有期徒刑5月，均核在低度刑之列，其定應執行刑有期徒刑3年6月，並未逾越法律界限，亦尚稱允當，實無過重之情。是以原審綜合各情而為上開量刑，係在法定範圍之內予以量定，且其客觀上並無明顯濫權之情形者，應屬法院得依職權自由裁量之事項，並無量刑不當之違失。是上訴意旨空言指摘原審判決未審酌「情、理」、自行採取替代療法、家庭因素及其犯後態度等而有量刑之不當云云，顯屬無稽，綜上所述，本件被告提起上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年8月9日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國101年8月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。