裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第582號上訴人 蔡東霖 即被告選任辯護人 黃龍昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院100年度訴字第1547號中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100年度偵字第14139號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡東霖共同犯附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、蔡東霖前曾因施用第一、二級毒品及違反動產擔保交易法案件，分別經法院判處有期徒刑8月、4月及3月，合併定應執行刑有期徒刑1年1月，於民國96年5月21日縮刑期滿執行完畢；詎仍不思悔悟，明知 海洛因 、甲 基安 非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟與其女友李 雅惠 （業經本院以100年度上訴字第256號判處應執行有期徒刑17年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安 非他命以營利之犯意，由 李雅 惠以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，負責與購毒者聯繫後，再由蔡東霖與 李雅惠 一同前往與購毒者約定地點交付毒品之方式，分別於附表所示時間、地點，共同販賣第一、二級毒品予附表所示之 王韋勝 、 蘇紹倫 2人。
嗣於99年4月22日下午2時許，在嘉義市○○路○○○號14樓2為警查獲，扣得蔡東霖所有之第一級毒品海洛因28包（驗餘淨重合計19.55公克）、第二級毒品甲基安非他命17包（驗餘淨重合計38.6077公克）、供販賣毒品所使用之電子磅秤1台、小密封袋1大包（合計701個），及李雅惠所有之第一級毒品海洛因1包（淨重為0.0368公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重為0.4007公克）、前揭行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經台灣高等法院台南分院檢察署函送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈轉台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第46頁背面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，已迭據被告蔡東霖於偵查及法院審理中坦承不諱，核與證人即購毒者王韋勝及蘇紹倫分別於共犯李雅惠販毒案件在台灣嘉義地方法院檢察署（99年度偵字第3448號）偵查中，及台灣嘉義地方法院（99年度訴字第454號）審理時證述情節大致相符（見台灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4757號偵卷第172-173、175-177、241、261-286、291-292頁影印資料），並有卷附李雅惠持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見同上偵卷第33-35、42-43頁），及扣案之手機1支（含0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、小密封袋1包等物可佐。
被告經警查扣之毒品，其中28包經鑑定結果含第一級毒品海洛因成分、其餘17包經鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年5月13日調科壹字第09923010980號鑑定書，及行政院衛生署草屯療養院99年5月7日草療鑑字第0990500009號鑑定書可考（參見台灣嘉義地方法院99年度訴字第622號被告另案刑事判決，證物附於該案3390號偵卷第120-123頁）；共犯李雅惠經警查扣之毒品2包，經檢驗結果，亦分別含有第一級毒品海洛因（淨重0.0368公克）及第二級毒品甲基安非他命（淨重0.4007公克）成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990400242號、0000000000號鑑定書2份可參（參見本院100年度上訴字第256號李雅惠販毒案件刑事判決，證物附於該案偵卷第32、33頁）。足證被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級、第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販毒乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣價量，並因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因及甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與李雅惠共同販賣海洛因及甲基安非他命，依卷內證據資料雖無從得知渠等購入之成本若干，然被告若非為營利之目的，顯無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無故為毒品交易之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應屬符合社會通常經驗之合理判斷，被告應有從販賣海洛因及甲基安非他命之行為中賺取差價營利之意圖，應屬灼然。
三、綜上所述，被告本件販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告附表編號1、2、3所示販賣海洛因之行為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號
4、5、6所示販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣毒品前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪；其各次販賣毒品犯行，與李雅惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重與減輕：
1.被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告於偵查及法院審判中均自白本件犯行，所犯各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑）。
3.被告於99年4月22日下午2時許，因販賣第一級、第二級毒品案件，在嘉義市○○路○○○號14樓之2居處與共犯李雅惠同時為警查獲，經原審法院以99年度訴字第662號判處應執行有期徒刑8年8月確定、李雅惠亦經本院以100年度上訴字第256號判處應執行有期徒刑17年確定，有各該刑事判決可資查考。
被告於99年6月15日該案（台灣嘉義地方法院檢察署99年度偵第5318號）偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之前手為 郭建廷 ，檢察官依其供述進行偵辦（同署99年度偵字第5643、5912號），因而查獲郭建廷涉犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪嫌，並提起公訴，經原審法院以99年度訴字第810號判處應執行有期徒刑1年6月確定（轉讓禁藥罪）等情，業經本院調取台灣嘉義地方法院檢察署99年度偵第5318號偵查卷查核屬實(見該卷第21頁-22頁背面），復有郭建廷上開案件之起訴書及刑事判決在卷可稽。故原審法院99年度訴字第662號判決，認為被告有供出甲基安非他命毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告販賣第二級毒品罪部分減輕其刑。
本院審理李雅惠販毒案件（即上開100年度上訴以100年度上訴字第256號案件）期間，檢察官發現被告與李雅惠為共同正犯關係，乃於100年6月24日以檢天字第1000000427號函，將被告此部分（即本案）犯罪另行移送台灣嘉義地方法院檢察署呈轉台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦（見嘉檢4757號偵卷第1、586-587頁、南檢14139號偵卷第1頁）。被告本件犯罪雖未與原審法院前開99年度訴字第662號案件一併受追訴、審判，然與該案係同時間（與共犯李雅惠一起）為警查獲之案件，被告被查獲後，於99年6月15日既已供出甲基安非他命毒品來源，因而查獲前手郭建廷，就本案於相同期間與李雅惠共同犯罪、同時被查獲之販賣第二級毒品罪部分，自亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，仍應依該條項遞減輕其刑，尚難因本件犯罪受追訴、審判之時間不同，與前案分離，即由被告承受其不利益。
4.另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金；惟同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告販賣第一級毒品之對象僅王韋勝1人（即附表編號1-3部分），販賣時間不長、次數及數量非鉅，獲利僅數千元，比較毒品之大、中盤商，尚非罪大惡極，對於社會秩序與國民健康之危害程度亦非至鉅，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後處以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰再依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。
㈢撤銷改判之理由：
原審就以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
1.被告被查獲後，已於99年6月15日供出甲基安非他命毒品來源，因而查獲前手郭建廷，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原判決未依該條項予以減刑，尚有未妥。
2.本件查扣之毒品，除共犯李雅惠所有之海洛因、甲基安非他命各1包外，尚有被告所有之海洛因28包、甲基安非他命17包，業如前述，其中：⑴被告所有之海洛因28包、甲基安非他命17包，已經台灣嘉義地方法院以99年度訴字第622號判決，分於被告最後一次販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（犯罪時間分別為99年4月18日、99年4月10）；⑵共犯李雅惠所有之海洛因、甲基安非他命各1包，已經本院以100年度上訴字第256號判決，分別於李雅惠最後一次販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（犯罪時間分別為99年4月1日、99年4月7日）。檢察官起訴書僅記載查扣李雅惠所有之海洛因與甲基安非他命各1包，應係誤載；原判決未予糾正，仍認定查扣之毒品為海洛因、甲基安非他命各1包，並以檢察官未提出證據證明係被告所販賣之毒品，且被告供稱該2包毒品均係李雅惠所有供自己吸食之用，與被告販毒無關，未予宣告沒收銷燬，亦有未洽。
3.本件查扣李雅惠所有之行動電話SIM卡門號為0000000000號，原判決理由欄誤載為0000000000號（見原判決第5頁），與主文及事實欄之記載不符，亦有未當。
4.被告提起上訴，以原審就販賣第二級毒品部分未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上揭可議之處，核屬無可維持，應予撤銷改判。
㈣茲審酌被告前科素行、智識程度（高中肄業）、家庭生活狀
況（小康），本件犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之次數、所得利益，危害社會治安、戕害他人身心健康之程度，及事後坦承全部犯行，頗見悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤沒收：
1.被告所有經查扣之海洛因28包、甲基安非他命17包，已經台灣嘉義地方法院以99年度訴字第622號判決，分別於被告最後一次販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（犯罪時間分別為99年4月18日、99年4月10），被告本件與李雅惠共犯販賣第一級、第二級毒品罪之時間，均在上開案件最後販賣第一級、第二級毒品罪時間之前，自無宣告沒收銷燬之問題。
2.共犯李雅惠所有經查扣之海洛因、甲基安非他命各1包，雖已經本院以100年度上訴字第256號判決，分別於李雅惠最後一次販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（犯罪時間分別為99年4月1日、99年4月7日），惟被告與李雅惠就該案全部之犯行（即本案附表編1-6之犯行）均為共同正犯關係，基於「共犯責任共同」原則，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，分別於被告本件（與李雅惠）最後一次共同販賣第一級、第二級毒品罪項下（即附表編3、6）宣告沒收銷燬。
3.前開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋各1個及扣案電子磅秤1台、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），分別為被告或共犯李雅惠所有供販賣毒品所使用之物，業經被告及李雅惠迭次供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之小密封袋1包（共701個），均係未曾使用之新品，業經本院於100年度上訴字第256號李雅惠販毒案件審理時勘驗明確（參見該判決理由欄肆、三之㈡記載），為被告所有供販賣毒品預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
4.被告與李雅惠共同販賣毒品所得共21,500元，雖未扣案，仍應依同條項規定於各罪項下宣告與共犯李雅惠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李雅惠之財產連帶抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年8月9日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年8月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬───┬────┬───────┐│編│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒│販賣價格│主文││號││││品種類│(新台幣)││├─┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┤│1│王韋勝│99.03.23│嘉義市博│海洛因│3,500元│蔡東霖共同販賣││││20：28許│愛路後火│││第一級毒品，累│││││車站「湯│││犯，處有期徒刑│││││ 姆熊 遊戲│││柒年捌月；扣案│││││場」內│││電子磅秤壹台、││││││││小密封袋壹包（││││││││合計柒佰零壹個││││││││)、行動電話壹││││││││支(含00000000││││││││94號SIM卡壹張││││││││）均沒收；未扣││││││││案之販賣毒品所││││││││得新台幣參仟伍││││││││佰元與李雅惠連││││││││帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其與李雅││││││││惠之財產連帶抵││││││││償之。│├─┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┤│2│王韋勝│99.03.29│ 嘉義市彌 │海洛因│1,000元│蔡東霖共同販賣││││14：00許│陀路上某││(起訴書│第一級毒品，累│││││7-11便利││誤載為│犯，處有期徒刑│││││商店前││100元)│柒年陸月；扣案││││││││電子磅秤壹台、││││││││小密封袋壹包（││││││││合計柒佰零壹個││││││││)、行動電話壹││││││││支(含000000000││││││││4號SIM卡壹張││││││││）均沒收；未扣││││││││案之販賣毒品所││││││││得新台幣壹仟元││││││││與李雅惠連帶沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││以其與李雅惠之││││││││財產連帶抵償之││││││││。│├─┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┤│3│王韋勝│99.04.01│嘉義市彌│海洛因│2,000元(│蔡東霖共同販賣││││15：00許│陀路上某││分2次給│第一級毒品，累│││││7-11便利││付，先給│犯，處有期徒刑│││││商店前││付1,000│柒年柒月；扣案│││││││元)│之第一級毒品海││││││││洛因壹包（淨重││││││││0.0368公克）沒││││││││收銷燬；上開第││││││││一級毒品包裝袋││││││││及扣案電子磅秤││││││││壹台、小密封袋││││││││壹包（合計柒佰││││││││零壹個)、行動││││││││電話壹支(含09││││││││00000000號SIM││││││││卡壹張）均沒收││││││││；未扣案之販賣││││││││毒品所得新台幣││││││││貳仟元與李雅惠││││││││連帶沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收時，以其與李││││││││雅惠之財產連帶││││││││抵償之。│├─┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┤│4│蘇紹倫│99.03.24│嘉義市體│甲基安│6,000元│蔡東霖共同販賣││││05：50許│育路上某│非他命││第二級毒品，累│││││ 萊爾富 便│││犯，處有期徒刑│││││利商店│││貳年貳月；扣案││││││││電子磅秤壹台、││││││││小密封袋壹包(││││││││合計柒佰零壹個││││││││）、行動電話壹││││││││支(含00000000││││││││94號SIM卡壹張││││││││）均沒收；未扣││││││││案之販賣毒品所││││││││得新台幣陸仟元││││││││與李雅惠連帶沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││以其與李雅惠之││││││││財產連帶抵償之││││││││。│├─┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┤│5│蘇紹倫│99.04.02│嘉義市彌│甲基安│6,000元│蔡東霖共同販賣││││21：46許│陀路大同│非他命││第二級毒品，累│││││技術學院│││犯，處有期徒刑│││││附近│││貳年貳月；扣案││││││││電子磅秤壹台、││││││││小密封袋壹包(││││││││合計柒佰零壹個││││││││）、行動電話壹││││││││支(含00000000││││││││94號SIM卡壹張││││││││）均沒收；未扣││││││││案之販賣毒品所││││││││得新台幣陸仟元││││││││與李雅惠連帶沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││以其與李雅惠之││││││││財產連帶抵償之││││││││。│├─┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┤│6│蘇紹倫│99.04.07│嘉義市體│甲基安│3,000元│蔡東霖共同販賣││││22：30許│育路上某│非他命││第二級毒品，累│││││萊爾富便│││犯，處有期徒刑│││││利商店│││貳年；扣案之第││││││││二級毒品甲基安││││││││非他命壹包（淨││││││││重0.4007公克）││││││││沒收銷燬；上開││││││││第二級毒品包裝││││││││袋及扣案電子磅││││││││秤壹台、小密封││││││││袋壹包(合計柒││││││││佰零壹個）、行││││││││動電話壹支(含││││││││0000000000號SI││││││││M卡壹張）均沒││││││││收；未扣案之販││││││││賣毒品所得新台││││││││幣參仟元與李雅││││││││惠連帶沒收，如││││││││全部或一部不能││││││││沒收時，以其與││││││││李雅惠之財產連││││││││帶抵償之。│└─┴────┴────┴────┴───┴────┴───────┘