臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第179號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第179號刑事判決

裁判日期：民國103年11月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第179號上訴人即被告 陳坤棋 選任辯護人 顏伯奇 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度重訴字第10號中華民國103年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳坤棋明知未經許可，不得製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，及不得持有具殺傷力之非制式子彈，其竟基於未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，及持有具殺傷力子彈之犯意，於民國102年3月2或4日至同月13日間之某日，在雅虎奇摩拍賣網站，向賣家 廖學豐 （使用帳號Z0000000000，原名：
廖永豐 ，另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官起訴，為臺灣臺中地方法院102年度重訴字第1711號判處罪刑，現繫屬臺灣高等法院臺中分院審理中）以新臺幣（下同）12,000元購買槍管1支（含彈匣1個），廖學豐委託不知情之「黑貓宅急便」托運業者於102年3月13日寄送予陳坤棋。陳坤棋另於102年3月16日，在雅虎奇摩拍賣網站，向自稱「斗六迪斯耐」不詳姓名年籍之賣家以400元購買手槍撞針1支及手槍彈簧1個。又於同月18日，向同一「斗六迪斯耐」賣家以7,000元購買玩具手槍1支。陳坤棋即於同月19、20日，在其嘉義市○區○○路○○號0樓之0租屋處，將上開槍管1支（含彈匣1個）、撞針1支、彈簧1個及玩具手槍之槍托加以組裝而製造完成可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠半自動之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。
陳坤棋為使上開製造完成之改造手槍可裝置子彈，復於102年5月1日至10日間之某日，在雅虎奇摩拍賣網站，向自稱「虎尾玩具」不詳姓名年籍之賣家以每顆80元購買由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈25顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆而持有之。嗣因警搜索查獲廖學豐非法製造槍彈，在廖學豐住處扣得廖學豐寄送前揭槍管予陳坤棋之宅急便收執聯，遂聲請臺灣嘉義地方法院核發搜索票，於102年8月9日23時10分許，在上址陳坤棋租屋處及其所有之車牌號碼0000-00號自小客車內搜索查獲上開已製造完成可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈25顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆及寄送槍管、彈簧之包裝盒2個扣案，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院審理時，對其於警詢、偵查筆錄自白供述之證據能力並未抗辯其供述非出於任意性，復查無具體事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，並經被告同意作為本案證據，應認被告上揭自白之供述均具有任意性而有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證人廖學豐102年5月2日警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之供述，業經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據（見本院卷第141頁反面），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。至其餘書證、物證，亦經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第5至8頁，臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18213號卷《下稱偵一卷》第7頁正反面、臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6124號卷《下稱偵二卷》第42至43頁，原審卷第25頁反面、第37頁，本院卷第66頁反面、第146頁正反面）。辯護人則以：㈠扣案改造手槍在改造之前有無殺傷力應予調查，若在被告改造前已具有殺傷力，則被告更換槍管之行為，自不屬於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱之「製造」行為。被告雖供述扣案手槍在改造前並無殺傷力，但認定被告犯罪不能僅憑被告單方面陳述，而卷內並無扣案槍枝改裝前有無殺傷力之證據，不能認為被告成立第8條第1項之製造手槍罪。㈡被告就扣案槍枝主要零件及子彈已供出來源為「斗六迪斯耐」、「虎尾玩具」，由警方103年4月10日職務報告之記載，已據警方調查被告向前手購買組裝前之槍械無撞針、槍管未貫通，更經證人 曾子源 於103年6月10日證稱「斗六迪斯耐」、「虎尾玩具」乃涉及其他管制法律，並研究是否要偵辦二個賣家，足見警方在被告供述後，確已進行調查偵辦，僅警方單方面認為不會成罪而未予移送地檢署，應認已屬查獲之程度。至於警方103年9月30日職務報告改稱未調查該案件，與歷次陳述不同，不排除為免除未即時偵辦之行政懲處所為避重就輕之說明，顯然不可採等語為被告辯護。
二、經查：㈠臺中市政府警察局刑事警察大隊於102年4月17日查獲廖學豐
涉嫌非法製造槍彈，於搜索廖學豐住處時扣得廖學豐寄送槍管予被告之宅急便收執聯（收件人：陳坤棋，收件地址：嘉義市○區○○路○○號0樓之0），廖學豐於102年5月2日警詢供述所寄送之物品為具有來福線之槍管1支，嗣經警聲請臺灣嘉義地方法院核發搜索票，於102年8月9日搜索被告上址租屋處，查獲扣案槍彈等情，業經證人即臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查 佐曾子 源於本院103年6月10日審理時證述在卷（見本院卷第68頁正反面），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊103年4月10日中市警刑字第0000000000號函檢送之103年4月10日職務報告、廖學豐警詢筆錄、宅急便收執聯（見本院卷第45至50頁）、臺灣嘉義地方法院102年度聲搜字第781號搜索票、102年8月9日搜索扣押筆錄（受執行人：
陳坤棋）、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨相片12張、YAHOO奇摩拍賣網頁（賣方帳號：Z0000000000）列印資料、YAHOO奇摩拍賣通知信2紙、車號查詢汽車車籍等資料附卷（見警卷第11至14頁、第17至27頁，原審卷第44-1頁），暨扣案仿BERETTA廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個。槍枝管制編號：0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭具殺傷力之非制式子彈26顆及包裝盒2個可資佐證。
㈡上開扣案手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法
、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈26顆，經鑑驗認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣9顆試射，8顆均可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年9月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（含槍彈影像10張）足憑（見偵二卷第8至11頁）。又鑑定子彈是否具有殺傷力，並非以試射為唯一之方法，鑑定機關雖僅就扣案26顆子彈採樣其中9顆試射，其餘17顆未經試射，然依鑑定書所載，係兼採「檢視法」、「性能檢驗法」及「試射法」實施鑑定，參以被告於原審審理時供稱：扣案26顆子彈均係同時購得，為同一批、同種款式及型態等語（見原審卷第38頁），足徵該26顆子彈之來源相同，而上開子彈均為非制式子彈，既經鑑定機關採樣9顆試射，有高達8顆均可擊發，雖有1顆無法擊發，惟比例極低，且扣案子彈之口徑與外觀型態均相同，應無礙其餘未試射之17顆子彈均具殺傷力之鑑定結果（參照最高法院101年度台上字第1856號判決意旨）。
堪認扣案手槍1支及25顆子彈（原26顆子彈，扣除不具殺傷力之1顆子彈），均具殺傷力，被告任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
㈢辯護人雖主張卷內並無扣案槍枝改裝前有無殺傷力之證據，
不能僅憑被告此部分供述即謂其成立第8條第1項之製造手槍罪。惟被告於警詢、偵查及原審均自承其在奇摩網站向「斗六迪斯耐」之賣家所購買者為1支手槍撞針、1支手槍彈簧與玩具手槍，於102年3月19、20日二天在住處將上開材料組裝，再更換其另向廖學豐購買具來福線之槍管而完成具殺傷力之扣案改造手槍。買子彈的目的是想把它放到改造手槍，子彈有放到手槍裡面過，但不敢試射等情（見警卷第6至7頁，偵二卷第43頁，原審卷第39至40頁反面），而扣案手槍經刑事警察局鑑驗，認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，扣案子彈25顆亦經鑑定可擊發，認具殺傷力，有前引刑事警察局鑑定書可參，被告此部分自白之供述核與事證相符，則關於被告製造可發射子彈具殺傷力之手槍，顯非僅憑被告自白之供述為唯一證據。且由被告之供述已顯示其更換槍管之目的是要使所購買之子彈適合用於該製造完成之手槍，則倘其自「斗六迪斯耐」賣家所購入之手槍非玩具手槍，而係具有貫通的槍管，可供擊發適用子彈具殺傷力之槍枝，被告何致於要另以12,000元之昂貴代價向廖學豐購買具來福線之槍管，再組裝到玩具手槍上。又一般坊間所出售之模型槍枝，為免觸法，槍管通常具有阻鐵，不能擊發子彈，此乃眾所周知，毋須警方調查，從而，辯護人此部分主張，尚難憑採。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所謂「製造」，係包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言。凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院101年度台上字第2063號、100年度台上字第210號判決參照）。準此，該條所謂之「製造」具殺傷力之槍枝，本不限以工具組合零件，縱未使用任何工具，僅徒手組合零件將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝者，亦屬「製造」行為。本件被告分別購入具來福線之槍管1支（含彈匣1個）、撞針1支、彈簧1個及玩具手槍，再徒手自行組裝而成可發射金屬子彈具殺傷力之改造手槍，即符合槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項「製造」之要件。從而，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告製造具殺傷力之槍枝完成後持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收；又上開槍管1支（含彈匣1個）及撞針1支均為手槍主要組成零件，有內政部86年11月24日（86）台內警字第0000000號公告附卷可稽（見原審卷第44-2頁），被告因製造具殺傷力槍枝而持有上開槍管1支（含彈匣1個）及撞針1支之手槍主要組成零件之行為，係製造之階段行為，不另論罪。其同時持有上開子彈25顆之犯行，均係侵害同一社會法益，均為單純一罪關係。自被告購買上開子彈之目的係為放置於上開改造手槍之內觀之（見原審卷第40頁反面），足徵其持有上開子彈係為使上開改造手槍得以試射，進而確定是否具備殺傷力性能之用，是被告購買上開子彈後雖不敢試射，仍無礙其上開目的。從而，被告雖於製造上開改造手槍完成後，方取得上開子彈，並非同時製造或同時持有，然其持有上開子彈之行為與其製造上開改造手槍之行為，在時點上有所重疊，形成「部分之合致」，故其持有上開子彈、製造上開改造手槍之行為，應可認定為同一行為。被告以一行為同時觸犯上開非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重論以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨認此部分係數罪，應屬誤會，併予敘明。被告於101年間因重利案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度朴簡字第80號判決應執行有期徒刑4月確定，於101年5月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號判決意旨參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪最輕本刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，如未區分犯罪原因、動機或情節，亦未考量犯罪所造成危害社會之程度，概以「5年以上有期徒刑」繩之，難謂不重。倘依犯罪情狀處以5年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告製造具殺傷力之手槍，及持有具殺傷力之非制式子彈，目的係為自己玩賞，不敢試射，業據被告於原審供述明確（見原審卷第40頁反面），是其犯罪動機核與一般不法之徒，動輒持有不特定數量之各類制式或改造手槍等槍枝，以為作奸犯科之用，顯屬有別；再以被告並未持改造手槍犯案，亦無試射行為，犯罪情節及惡性暨非難性非鉅；復以被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，顯現悔意。綜上考量，認量處最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、再「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文，惟該條項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟倘未因其自白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之來源，或防止重大危害治安事件之發生者，即與上揭應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5649號、101年度台上字第5443號、101年度台上字第4903號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查中雖自白犯行，並供述其製造扣案手槍之組成零件撞針、彈簧及玩具手槍係購自奇摩網站自稱「斗六迪斯耐」之賣家，扣案子彈則購自奇摩網站自稱「虎尾玩具」之賣家，惟因此類單獨販賣之零件，如未經自行組裝，不具殺傷力，未據警方進行偵辦，業經證人曾子源於本院103年6月10日審理時證述在卷（見本院卷第68頁反面、第69頁），本院嗣依被告聲請囑託警方調查結果，並未據查獲自稱「斗六迪斯奈」或「虎尾玩具」之不詳姓名年籍之賣家涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，亦無因被告供述而有防止重大危害治安事件發生之具體事證，業據臺中市政府警察局刑事警察大隊以103年10月2日中市警刑字第0000000000號函檢送警員曾子源103年9月30日職務報告暨調查資料查覆在卷（見本院卷第88至124頁），參照上開職務報告記載，警員依據被告之供述，經以關鍵字「虎尾玩具」、「斗六迪斯耐」查詢結果，與「雲林虎尾」、「雲林斗六迪斯耐玩具」最為相近，經比對該兩ID「雲林虎尾」、「雲林斗六迪斯耐玩具」頁面刊登物品，與陳坤棋所供述購買之物品比對，所列之價錢均明顯不同。陳坤棋於警詢筆錄所陳述於「虎尾玩具」、「斗六迪斯耐」購入相關零組件用於改造所持槍枝及子彈，因所供述資料有限，僅能查得近似之相關ID，故無法有效供正確之查詢與偵辦等情。
顯見被告提供資料不足，警方無法據以偵辦所述自稱「虎尾玩具」、「斗六迪斯耐」等不詳姓名出賣槍枝零件與子彈之人，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間，即無從依該規定減免被告刑責。辯護人以警方已進行實質調查，僅警方單方面認為不會成罪而未予移送地檢署，主張已達「查獲」之程度云云，尚有誤解。
四、維持原審判決之理由原審以被告製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及持有具有殺傷力之非制式子彈，罪證明確，並審酌被告前科 素行 ，高職夜間部畢業之智識程度、未婚、因本案被解雇、自小父母離異，由祖父母扶養、祖父過世、祖母77歲、身體狀況不佳之家庭生活狀況；認為依被告之智識程度應可知悉製造具有殺傷力之改造手槍及持有具殺傷力之非制式子彈，對民眾生命、身體之安全及破壞社會安寧秩序之潛在危害，猶購買各該零件組合及製造之手段；另購買25顆具殺傷力之非制式子彈情節；其事後未試射；於警詢、偵查及審理均坦承犯行之態度等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第59條、第42條第3項前段之規定，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金20萬元，及諭知罰金易服勞役折算標準。另就扣案改造手槍1支、非制式子彈17顆之違禁物及已寄送予被告用以包裝槍管、槍枝彈簧之包裝盒2個，依刑法第38條第1項第1款、第2款、第3項之規定宣告沒收。復說明扣案已試射之子彈8顆，僅餘彈殼，失其違禁物性質，無法擊發不具殺傷力之子彈1顆，非違禁物；扣案筆記本內容雖記載相關槍枝等資料、扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）雖與雅虎奇摩拍賣網站之賣家廖學豐連絡購買槍管1支（含彈匣1個）所用，然均非被告所有；扣案非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係仿GLOCK廠半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力（前揭內政部警政署刑事警察局102年9月4日刑鑑字第
0000000000號鑑定書參照）；扣案房屋租賃契約書1本及上開門號0000000000號以外之3支行動電話（各含SIM卡1枚）均與本案犯罪無涉，均不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，且已審酌刑法第57條各款列舉事項及刑法第59條之規定，以行為人之責任為基礎而為科刑，所量定之刑未逾越法定刑範圍，尚無過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國103年11月25日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。