裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上更㈠字第11號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告王德誠選任辯護人林進榮律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第231號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林方法院檢察署102年度偵字第1715號、第1888號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於王德誠幫助施用第一級毒品罪部分撤銷。
王德誠幫助犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、王德誠（被訴販賣第二級毒品予 李治平 部分，業經原審判決無罪確定）曾因偽證案，經原審以99年訴字第37號判決有期徒刑10月，並經本院以99年上訴字第440號判決及最高法院以99年臺上字第5580號判決駁回上訴確定，於民國（下同）
101年4月11日執行完畢。然王德誠仍未知悔改，因與 鄭家祥 同時於觀察勒戒處所執行觀察勒戒而認識，於執行完畢後，二人偶然相遇，鄭家祥因知王德誠有取得毒品管道，乃於
102年1月20日15時7分、41分，以0000000000號行動電話，撥打王德誠所持用0000000000號行動電話，於通話中以「在家」等語，暗示在雲林縣虎尾科技大學附近堤防（下稱虎尾科大附近堤防）見面（通話內容如附表編號1、2所示）。二人於通話結束，稍後依約在虎尾科技大學附近堤防見面，由鄭家祥交付現金新台幣（下同）1000元予王德誠，委由王德誠向其毒品上游購買毒品，王德誠收受後，乃基於幫助鄭家祥施用第一級毒品之犯意，前往雲林縣虎尾鎮某處，向不詳成年之男子，購得價值1000元第一級毒品海洛因1包，王德誠再返回虎尾科大附近堤防，將毒品海洛因1包交予鄭家祥。嗣於102年1月20日晚間某時及翌日某時，鄭家祥在其雲林縣○○市○○路○○巷○○號住處，將上開購得毒品海洛因施用完畢。
二、本案經警以原審102年度聲監字第12號通訊監察書，對王德誠所持用0000000000號行動電話，實施通訊監察，並於102年3月7日持原審102年度聲搜字第218號搜索票，在雲林縣○○鎮○○里○○○街○○號「王德誠」住處執行搜索，扣得王德誠所有0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），因而查悉上情。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人鄭家祥於警詢之證述：被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（96台上4908號判決意旨參照）。再上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備較可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要之要件，始得採為證據（98台上7662號、99台上2779號判決意旨參照）。又具有較可信之特別情況要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性（101台上5856號判決意旨參照）。經查：
㈠證人鄭家祥於警詢證稱：102年1月20日15時7分、41分之
通話，是我和王德誠購買海洛因的對話。交易地點是在虎尾鎮靠近虎尾科技大學附近河堤邊，價錢是1000元等語。於原審則結稱：當天是我要與王德誠合資買海洛因，2人一起出資；我們到達約定地點後，我把錢交給王德誠，他就去幫我向別人買，買回來以後就分成2包，其中1包給我等語（詳原審卷㈡136頁背面，138至139頁、142頁背面）。證人鄭家祥就當天是否係向被告王德誠購買海洛因之主要待證事實，前後供述不一，而被告王德誠及辯護人復否認上開警詢筆錄證據能力（詳原審卷㈠104頁背面），自應就該傳聞證據之可信性及必要性，加以調查。
㈡證人鄭家祥於原審供稱：我在警詢的意思是，王德誠跟我說
他有認識毒品上游，如果有需要，可以找他幫忙，我是與他合資，不是買，我是請他幫忙；我簽筆錄時沒有看清楚等語（詳原審卷㈢141至142頁背面、145頁背面）。是證人鄭家祥否認曾於警詢供稱，於上開時間，向王德誠購買毒品，就此檢察官聲請勘驗鄭家祥警詢錄影光碟，經原審勘驗結果，僅有錄影畫面，並無聲音，有原審勘驗筆錄在卷可參（詳原審卷㈢16頁背面）。是證人鄭家祥警詢筆錄，是否有違反或誤解其意思而記載之情形，無從以此釋明。
㈢又觀諸上開警詢筆錄記載，經警提示102年1月20日15時7
分、41分通訊監察譯文後，證人鄭家祥答稱：是我與王德誠購買海洛因的對話，共買6次，海洛因；（第1、2次）時間約102年1月上旬，（第3、4次）時間約102年1月中旬，（第5、6次）時間約102年1月下旬，交易毒品地點都在雲林縣虎尾鎮靠近虎尾科技大學附近河堤邊；每次價錢新臺幣1000元，可注射2泡等語。證人鄭家祥係以概括方式回答，語意並未連貫，而所提示通訊監察譯文，究竟是與王德誠何次交易有關，無法得知，僅籠統稱各次交易地點及交易金額均相同，筆錄記載過於簡略，有無不當曲解證人意思，或過分簡化、刪減證人證述細節，要有可疑。再者，證人確實陳稱該次通話係為交易毒品，何以就與構成要件相關交易過程或細節均未再詢問，是否迴避證人其餘有利於被告之供述，均有可議。
㈣綜上，本件證人鄭家祥於警詢筆錄，無從依錄影光碟比對其
正確性，而依其記載方式及內容等客觀條件，亦無從建立其特別可信性，則雖證人鄭家祥並未指稱，警詢筆錄有受不當詢問而違反任意性情形，然因該警詢筆錄未具備特別可信性之例外得作為證據之要件，仍應認無證據能力，不得作為證明被告王德誠犯罪之證據。
二、本判決所引用下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及辯護人等於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（詳原審卷㈠104頁背面、原審卷㈢30至32頁背面），而卷內並無證據顯示該等證據之取得有違反程序規定之情形，復因與本案有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、查被告王德誠固供承如附表編號1、2所示通訊監察譯文，係其與證人鄭家祥之通話，2人於通話結束後確有見面之事實（詳原審卷㈠107至108、222至223頁）。然被告否認有販賣第一級毒品海洛因予鄭家祥犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，是鄭家祥來找我，一直拜託我，我就帶他去藥頭那裡，讓他們自己接洽，我就走了；我承認我是有幫助施用云云（詳原審卷㈡156頁正反面，原審卷㈢33頁背面）。而被告辯護人則為被告辯稱：依本件通訊監察譯文，尚無法證明被告有販賣毒品海洛因予鄭家祥，且鄭家祥於原審亦證稱，是麻煩被告幫他買，因鄭家祥係被告帶往藥頭家購買毒品，被告此部分僅構成幫助施用等語（詳原審卷㈢34至35頁）。
二、被告與鄭家祥通話後，二人確係在虎尾科大附近堤防見面：次查，被告與證人鄭家祥因同時執行觀察勒戒而認識，2人於執行完畢後某日偶遇，鄭家祥因知悉被告有取得毒品之管道，業經證人鄭家祥於原審證述甚詳在卷（詳原審卷㈡136頁正反面、143頁正反面），核與被告於原審羈押時供稱：
我與鄭家祥有一起觀勒過，我有印象等語相符（詳原審聲羈卷8頁）。又如附表編號1、2所示通訊監察譯文，係被告與證人鄭家祥之通話，業經原審勘驗通訊監察光碟無誤，有原審勘驗筆錄在卷可稽（詳原審卷㈡222頁正反面），並經證人鄭家祥於原審證述屬實（詳原審卷㈡137頁反面），復為被告所不否認，亦堪認定。再者，被告與證人鄭家祥於上開通話結束後，不久二人即有見面事實，亦為證人鄭家祥於原審證述在卷（詳原審卷㈡136至137頁），並為被告所供承。至於2人見面地點為何？證人鄭家祥於偵查中證稱：我們在虎尾科大附近河堤旁邊見面；通訊監察譯文中被告說他「在家」，意思就是要在河堤邊等候，因為被告跟我說，如果他說「在家」，意思就是在河堤見面等語，有原審勘驗偵查中之偵訊光碟勘驗筆錄在卷可憑（詳原審卷㈡148頁正反面）。證人鄭家祥於原審並證稱：被告說他「在家」，就是約在虎科大河堤邊，我譯文中說，我在大盤大，是我當時在大盤大附近，已經快到了，實際上我們是在堤防那邊見面；被告不會因此繞去大盤大找我，因為我們在更早之前就說好，就是在河堤那邊等語（詳原審卷㈡143至144、150頁正反面）。據上所述，證人鄭家祥於偵查及原審所供，渠等二人見面地點之證述互為一致。而觀諸附表編號1、2所示譯文，被告亦確在通話中表示伊「在家」，此與證人鄭家祥上開證述互核足信為真。另被告上開行動電話通聯紀錄亦顯示，被告當時所在位置係在雲林縣虎尾鎮（詳原審卷㈠88頁），核與證人鄭家祥上開證述並無齟齬。是被告與證人鄭家祥於上開通話後，二人確係在雲林縣虎尾科大附近堤防見面之事實，應可認定。
三、被告取得毒品後係再回虎尾科大附近堤防交毒品予鄭家祥：查證人鄭家祥於102年3月12日檢察官在偵查中訊筆時供稱：我拿現金1千元給王德誠，王德誠叫我等一下，（他）就開車離開，我就坐在河堤等他，約3、4分鐘後，他又開車回來河堤這邊，車上只有他一個人，然後我就過去他的車旁邊，跟他拿海洛因1包等語（詳他字卷95頁），而於原審交互詰問程序中，證人鄭家祥亦一再證稱：當天我是在堤防等候被告，我沒有跟被告一起離開，是等被告拿毒品回來堤防後，才將毒品交給我；被告有叫我跟他一起去，但我說不用，我在這裡等，我怕危險等語（詳原審卷㈡138頁正反面、
140至141頁）。嗣經原審勘驗102年3月12日檢察官偵訊光碟結果，證人鄭家祥供稱：（你在哪裡等？）就在河堤那邊，坐在那邊等他；（等多久？）大概3、4分鐘，就很快，沒有超過5分鐘等語（詳原審卷148頁），則證人鄭家祥於偵查中所供，確與偵訊光碟勘驗結果相符。而經原審詰問證人鄭家祥：（你在河堤等他？）對；（他一個人獨自離開？）是，一個人；（102年1月20日當天，王德誠有無說要帶你去找朋友？就是在虎科大河堤旁邊見面後，他有無說要帶你去找朋友？）他說要去找朋友，沒有帶我去；（他有無叫你一起過去？如何說的？）有，他說不然要不要一起來，我說不用，我在這裡等，你自己去等語（詳原審138至14
0頁反面）。而原審辯護人詰問證人鄭家祥：（你剛才說，你拿1千元給王德誠，然後他就離開現場？）是；（他為何離開現場？）就是要去找朋友，問看有沒有辦法買；（再過10分鐘以上他才回來，是否知道他回來後，總共拿了多少毒品？）就一小包；（他拿出給你看？）對等語（詳原審卷14
0頁）。另就被告離開堤防後多久返回？經檢察官於原審詰問證人鄭家祥：（是否知道他去哪裡？）不知道；（他離開多久？）10分鐘以上；（你在偵查中跟檢察官說3、4分鐘，到底是幾分鐘？）就等很久，一定超過10分鐘等語（詳原審卷138頁反面）。綜上，證人鄭家祥於偵查中接受檢察官訊問即稱，其交付1千元給被告後，幾分鐘後，被告就拿毒品回來堤防給伊，經原審勘驗偵查中之偵訊光碟結果，亦證實證人鄭家祥確係如此供述。雖於原審補充訊問時，證人鄭家祥則改稱：我當天有與被告一起去找藥頭云云（詳原審卷㈡151至152頁背面）。然被告倘欲帶鄭家祥去找藥頭購毒，則被告與鄭家祥儘可於電話中相約在藥頭住處見面即可，而無庸被告與鄭家祥先約在虎尾科大附近堤防見面後，再由被告帶鄭家祥前往去找藥頭購毒，此顯不符經驗法則。是證人鄭家祥嗣後於原審改稱，當天在虎尾堤防見面後，再由被告帶領至毒品上游處購買毒品云云，應屬證人鄭家祥事後迴護被告之詞，自非可採。
四、至被告當天是否收受證人鄭家祥交付現金1000元，及證人鄭家祥是否取得海洛因部分：證人鄭家祥於偵查及原審交互詰問均證稱：當天有將現金1000元交給被告，被告有將海洛因交給伊，伊購得後當晚及翌日在家分次施用完畢等語（詳原審卷㈡138、140、146頁正反面、147至148頁），且經原審補充訊問時，一再與證人鄭家祥確認上開情節，證人鄭家祥亦未翻異前詞（詳原審卷㈡150至151頁背面）。以此觀之，本件上開證人鄭家祥供述有交付1千元予被告，被告亦於當日有交付毒品海洛因予鄭家祥，應係證人鄭家祥本於記憶所為證述，尚無何捏造或混淆情形。雖經原審提示被告在準備程序供述，質以何以其證述與被告供述歧異後，證人鄭家祥則改稱：當天後來去找上手，上手不在，被告就把錢還給我，所以沒買到毒品云云（詳原審卷㈡152至153頁），然證人鄭家祥係經原審提示被告先前供述後，始一改前詞，而為與先前全然不同證述，其變更後證詞之可信性，即有可疑。再者，是否交付金錢或是否順利購得毒品，乃毒品犯罪之主要事實，此與交易地點或交易過程等細節性之事實，迥然有異，證人或可能對於細節性之事實，無法詳細記憶或混淆，然對是否交付金錢或購得毒品等重要事實，應印象相對較為清楚，且證人鄭家祥於偵審過程中，均經提示當日通訊監察譯文，以助其回憶當時情形，證人混淆可能性極低。再者，證人鄭家祥就當天係騎乘機車，前往約定地點與被告見面，被告當天係開一台黑色三菱的車前來等情節，於偵查中均逐一詳述在卷（詳原審卷㈡147頁背面），鄭家祥其既可憶起該等細節性事項，實無單就有無交付金錢及購得毒品之重要事項遺忘或錯置可能。況依證人鄭家祥證稱：我沒有施用海洛因身體會很難過，會拉肚子、咳嗽或起雞皮疙瘩，當天我打電話給他，就表示我當時有需要施用等語（詳原審卷㈡145頁），則證人鄭家祥於撥打電話時，應已毒癮難耐，急需取得毒品以解其毒癮，此由證人鄭家祥於原審證稱：通訊監察譯文中，我向被告表示：「你出來啦，不然我給人家載的」，這些話其實是騙被告的，我是要叫被告快一點等語（詳原審卷㈡137頁正反面），及證人鄭家祥當時人在斗六市，不辭遠途而前往虎尾地區，只為購得毒品等事實，在在均顯示，證人鄭家祥102年1月20日案發當時係渴求毒品甚殷，在此情況下，證人鄭家祥對於當天是否可順利購得毒品，應不致於記憶錯誤。參以其於偵查及原審交互詰問均證稱：當天購得毒品，於返家後即施用完畢等語（詳原審卷㈡
139頁、146頁正反面），亦足認證人鄭家祥證稱，當天確有交現金1000元予被告，並透過被告取得海洛因1小包等情，應與實情相符，堪以採信。
五、起訴意旨雖認，被告上開所為，屬販賣第一級毒品行為，然受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者委託而與販售者間有犯意聯絡（100臺上2028號判決意旨參照）。惟查：
㈠證人鄭家祥於上開通話後，鄭家祥與被告係在虎尾科大附近
堤防見面，由鄭家祥將現金1000元交給被告，再由被告前往雲林縣虎尾鎮某處，向被告毒品上游之不詳之人購得海洛因
1包後，再返回虎尾科大附近堤防交付毒品海洛因1包予鄭家祥，業據本院認定如前。則證人鄭家祥並非直接自被告處購得毒品，已甚明確。而被告該等行為，究係共同販賣或幫助施用第一級毒品，端視被告主觀上係基於與他人共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，或出於便利、助益證人鄭家祥施用毒品之意思而定。
㈡再依附表編號1、2所示通訊監察譯文觀之，當天係由證人
鄭家祥主動撥打行動電話予被告，並向被告表明有購買毒品需求，被告則表示有事即將外出，並催促鄭家祥儘速前來，足見當天證人鄭家祥就購買毒品一事，係居於主動積極地位，被告係於鄭家祥來電後，立於被動地位，並配合鄭家祥要求，尚未見被告有主動邀約購買毒品，甚或積極推銷毒品情形。再依證人鄭家祥於偵查中證述觀之（詳原審卷㈡147頁正反面之原審勘驗102年3月12日檢察官偵查中偵訊光碟之勘驗筆錄），其就毒品海洛因來源，鄭家祥證稱：叫王德誠幫我買，算跟他拿就對了；錢拿給他，他幫我…他就拿東西給我等語，並非直指係向被告購買，而經檢察官提示通訊監察譯文，並質以「你要跟他買海洛因嗎？」證人鄭家祥亦僅含糊答稱「嗯」，未正面肯定回應檢察官的提問，則證人鄭家祥真意是否確係向被告購買毒品或確實瞭解所謂向被告購買毒品，或請被告代為購買之間差別，並不明確。佐以證人鄭家祥於原審證稱：我在偵查中的意思，是要被告幫我想辦法，不是說跟被告購買，因為他說他有認識的，如有需要，可以找他幫忙等語（詳原審卷㈡141頁正反面），亦指稱其偵查中證述，並非係指伊當天向被告購買毒品。是本件實無法僅以證人鄭家祥於偵查中上開證述，即遽認被告有販賣毒品予鄭家祥犯行。
㈢而證人鄭家祥於原審亦明確證稱：我不是跟被告買，我是請
被告幫我買，不是跟他買等語（詳原審卷㈡136頁背面、14
9頁正反面），顯未指證係向被告購買毒品。參以證人鄭家祥於原審另證稱：當天我打電話給被告時，我不知道被告當時是否有毒品，一直以來，都是我到現場，然後被告再去跟別人拿；我錢會給被告，他再去找朋友拿，不一定會拿到，如果問不到，被告就會把錢還我等語（詳原審卷㈡150至15
1頁），則證人鄭家祥與被告約定見面，並將現金交給被告時，被告手邊並無毒品，鄭家祥是否可順利取得毒品，完全繫於被告上游毒販，而屬未定之數。是被告於收受鄭家祥所交付現金時，實難謂其與鄭家祥係出於販賣毒品之合意。而被告將其前往雲林縣虎尾鎮某處之上游毒販處購得毒品，並在虎尾科大附近堤防交予鄭家祥。依證人鄭家祥證稱：被告給我的量，與我向其他人買的量差不多，約是1000元的量，我沒有分一點毒品給被告等語（詳原審卷㈡139、146、15
0頁），顯示被告並未有因此獲得實質上的利益，而有營利意圖。則以被告係被動接受鄭家祥之請託，在未確定可否取得毒品情況下，收受鄭家祥所交付金錢，於被告前往上游毒販住處購得毒品海洛因1包後，再回虎尾科大附近堤防，悉數交給鄭家祥，被告並未因此獲有利益之情況。被告主觀上顯係出於協助鄭家祥取得毒品以供鄭家祥施用，足堪認定。㈣此外，本件並無證據足認被告與該上游毒販有共同販賣毒品
以營利之主觀意圖，自無從為不利於被告之認定。至證人鄭家祥雖一度於原審證稱，當天係與被告合資購買毒品云云。然核與被告供述，顯然不符，且亦與鄭家祥於偵查中供述不符。又經原審補充訊問時，質以何以前後證述不一，證人鄭家祥則證稱：我是請被告幫我買，之前說我與被告合資購買，被告有分一點給我，是因為有很多次，我不太記得，但這次是我請被告幫我買等語（詳原審卷㈡149頁正反面），則鄭家祥既已確認該次係透過被告向他人買毒品，其前所稱合資等節，即非可信，併此敘明。
㈤綜上，本件被告幫助鄭家祥施用第一級毒品犯行，事證明確，堪以認定。
參、論罪部分：
一、按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是不論被幫助施用毒品者所為之施用毒品行為是否已遭起訴、判刑，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（97台上1864、3148、4108號判決意旨參照）。依上所述，被告雖被訴販賣第一級毒品犯行，然經核被告所為，應僅係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項幫助施用第一級毒品罪，檢察官起訴意旨，認被告涉犯販賣第一級毒品罪，容有誤會。惟本件基本社會事實相同，且業經原審及本院更一審告知上開罪名（詳原審卷㈢16頁正反面、更㈠卷143反面、196反面），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。
二、又被告有事實欄所載犯罪及科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於刑之執行完畢後，五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。被告幫助施用第一級毒品，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
肆、撤銷改判理由：
一、原判決關於被告被訴販賣第一級毒品罪部分，以被告所為係犯幫助施用第一級毒品罪，而非販賣第一級毒品罪，因而對被告論以幫助施用第一級毒品罪，固非無見。惟查：本件證人鄭家祥與被告以行動電話通話後，二人相約在虎尾科大附近堤防見面，先由鄭家祥交付現金1千元予被告，再由被告前往雲林縣虎尾鎮某處，向被告毒品上游之不詳之人購得海洛因1包，再返回虎尾科大附近堤防交予鄭家祥，已如前述。則原判決認本件鄭家祥於上開通話後，於虎尾科大附近堤防交付現金1000元予被告，即由被告帶鄭家祥前往雲林縣虎尾鎮某處，由被告向不詳之人購得海洛因1包，當場轉交證人鄭家祥等情。核與本院更一審調查所得證據不符，自有未洽。是原判決關於被告犯幫助鄭家祥施用第一級毒品犯行，其認定事實既屬有誤，即屬無可維持，雖檢察官上訴為無理由（詳如後述），仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。
二、至檢察官上訴意旨略以：本件被告販賣第一級毒品海洛因與鄭家祥犯行，已有鄭家祥於偵查中證述，並有被告與鄭家祥於102年1月20日15時7分41秒、15時41分31秒之通訊監察譯文在卷可證。且就本件毒品海洛因之來源，鄭家祥證稱：（我）叫王德誠幫我買，算跟他拿就對了；錢拿給他，他幫我…，他就拿東西給我等語，客觀上鄭家祥已就販賣海洛因構成要件證述甚詳。至於海洛因是否當場即給予鄭家祥，及被告販賣海洛因之行為是否由鄭家祥主動詢問等情，應均與販賣毒品構成要件無涉，尚難憑此即認被告所為僅該當幫助施用毒品犯行，因而指摘原判決不當云云。然檢察官上訴意旨所指，均立於證人鄭家祥於原審有關合資之不實供述，惟此部分鄭家祥與被告合資購買毒品供述，為本院更一審所不採，業據本院敘明如前。上訴意旨，以鄭家祥合資之不實供述，因而認定被告涉有販賣毒品犯行，即非可取。是檢察官上訴意旨，所指各情，依上所述，為無理由，併此敘明。
三、爰審酌被告因執行毒品觀察勒戒而結識鄭家祥，2人於執行完畢後，均無法脫離毒品之掌控，而被告已受毒品所害，當明知毒品對於人之身體及心智均有嚴重之傷害，竟仍協助鄭家祥取得毒品，自屬不該。惟被告本次幫助鄭家祥取得海洛因1包，約1000元之數量，犯罪情節，尚非嚴重。並考量被告未婚，與母親同住，育有1女，家庭狀況難謂正常；因罹有癲癇疾病，國小肄業，未再就學，成長過程並不順遂，亦無法經由學校教育獲得正面幫助，對其人生觀及法治觀念均有不良影響；兼以被告20歲即染上毒癮，迄今已20餘年，期間數度進出監所，均無法與毒品隔絕，再度因毒品案件觸犯刑章，究其源頭，顯與自身意志不堅，一再沾染毒品有關，經此司法程序，應有所醒悟，暨衡量被告於原審及本院更一審均坦承幫助施用毒品犯行之犯後態度等一切情形，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知所處徒刑如易科罰金，以新台幣1千元之折算1日之標準，以資懲儆。
四、末查，本件扣案MOTOROLA廠牌行動電話1支，含0000000000號SIM卡1張，業經原審勘驗無誤，被告並坦承該行動電話及SIM卡均為其所有，係供犯上開幫助施用第一級毒品犯行所用（詳原審卷㈢32頁正反面），其中行動電話SIM卡部分，依現行交易慣例，電信公司於申請門號並發給SIM卡後，並無保有該SIM卡之意思，則該SIM卡實際上既由被告持用，當堪認係被告所有，自應與上開行動電話一併依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國103年11月25日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：王德誠與鄭家祥二人於102年1月20日通訊監察譯文┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│１│102年1月│A：0000000000（王德誠）│①通訊監察譯文出處：│││20日15時7│B：0000000000（鄭家祥）│原審卷㈠第222頁。│││分41秒├────────────────┤│││【B撥給A】│A：喂。│││││B：喂，鬥陣ㄟ，我斗六 阿祥 啦，阿│││││我之前跟你講的那個，你還記得│││││嗎？我等一下過去找你。│││││A：你都裝笑維│││││B：沒有啦，我過去再跟你講啦，不│││││會很久啦，你、你、你有要出去│││││嗎？│││││A：有啊，要快一點喔，我等一下有│││││事情ㄟ…。│││││B：你、你、你幾點有事情，我差不│││││多、我過去那邊也差不多要1小時│││││喔。│││││A：喔，太、太久了啦。│││││B：阿半小時呢？│││││A：好好，快一點，好啦、好啦。│││││B：阿你在家嗎？│││││A：嘿。│││││B：喔，好啦，我快到的時候我打給│││││你。│││││A：好。│││││B：喔，好好。││├──┼─────┼────────────────┤││２│102年1月│A：喂，嘿。││││20日15時41│B：阿我在大盤大這邊。││││分31秒│A：好好好。││││【B撥給A】│B：你出來啦，不然我給人家載的，│││││ㄏㄡˋ。│││││A：好啦、好啦。│││││B：好好。││└──┴─────┴────────────────┴──────────┘