裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第784號判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：勞工退休金條例
臺北高等行政法院判決
99年度簡字第784號原告保誠人壽保險股份有限公司代表人 湯爾祺 訴訟代理人 黃慶源 律師(兼送達代收人)
謝淑芳 律師被告勞工保險局代表人 陳益民 （總經理）住同上訴訟代理人 曾耀寬
楊淑惠 游婉華 (兼送達代收人)上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年10月1日勞訴字第0990013828號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）5千元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序，另依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論逕行判決，合先敘明。
二、事實概要：本件原告為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，案經被告發現訴外人 黃孝宇 任職原告公司期間，原告未依勞工退休金條例第15條規定，於民國（下同）97年5月至98年6月按月提繳工資，被告乃以原告違反上開規定，依同條例第52條規定，於99年3月4日以保退二字第0996002065
0號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰5千元。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張下列各情，並聲明原處分及訴願決定均撤銷：㈠原告公司成立於51年，以經營人壽保險業為主，於98年2月
20日與中國人壽保險股份有公司（下稱中壽公司）簽訂契約，將業務通路包括業務員所經手保單等概括讓與予中壽公司，並經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准，於98年6月19日完成交割，所有業務人員等於同日移轉於中壽公司承受，原告公司雖已不再經營業務員銷售通路，惟仍繼續銀行保險等經營。訴外人黃孝宇（於98年6月19日轉任中壽公司）自88年12月22日起受原告聘僱，擔任承攬業務人員，89年7月1日向原告申請轉任業務主任職務，並與原告簽訂業務主管聘僱契約。詎被告竟以原告未按規定申報調整黃孝宇之勞工退休金月提繳工資，依勞工退休金條例第52條規定，於99年3月4日以原處分對原告裁處罰鍰5千元。原處分認定理由為：「貴單位（原告）前所屬勞工黃孝宇君97年
5月至98年6月每月工資為（請參閱明細表）元，惟貴單位並未為其覈實申報調整月提繳工資，與規定不合」等語，但被告查核認定黃孝宇月薪資總額，係將其自原告公司領取承攬契約及聘僱契約之全部報酬合計作為提繳退休金基礎，非以勞基法規定之「工資」為準，被告機關適用法律錯誤而作成行政處分，認事用法顯有違法不當。原告不服原處分提起訴願，又經行政院勞工委員會（下稱勞委會）以：「 黃君 97年5月至8月之所得，僱傭契約部分得到的所得分別為新台幣2037、1406、1913、5143元，而同時承攬契約之所得則分別為16060、21548、26142、34892元，由上揭薪資結構可看出黃君主要之工作在招攬保險。」、「（原告）提供之業務人員招攬行銷作業細則、銷售人員懲處辦法、銷售人員懲處辦法特別條款等，對於保險業務員於招攬保險時，訂定多項作業準則、評量方式及違規之處理，且顯見業務人員於服勞務時，行為需以公司之上開準則為依規，且僅得專為訴願人招攬保險，復有各項訓練課程及晉陞管道，從屬性甚明；復由勞動基準法亦規定得以按件計酬為報酬之給付方式，則原處分機關以訴願人巧以『承攬契約』佣金名義給予，規避較高之月提繳工資提繳勞工退休金及黃君承攬契約之報酬實為其受僱訴願人工作之工資，而認訴願人違反勞工退休金條例第15條第2項規定，尚非無據。」等語，駁回訴願。
㈡保險業務員與其所屬保險公司之法律關係，應依契約自由原
則以其上勞務給付型態而定，原處分及訴願決定機關僅以個案被保險人在承攬契約項下所得高於聘僱契約，即認定原告「巧以承攬契約佣金名義給予，規避較高之月提繳工資，係倒果為因，不當干涉企業經營與私法上權利義務關係。因原告公司業務制度區分承攬業務人員及業務主管兩種不同之勞務給付關係，「承攬業務人員」與公司簽訂承攬契約，僅從事招攬保險之承攬工作，承攬報酬來自於其招攬保險經保戶同意投保並繳納保費後，依商品種類按所收取保費一定比率計算領取，「業務主管」則與公司簽訂業務主管聘僱契約，負責增員及及發展組織，並依增員績效及組織業績表現領取業務主管報酬，即「業績獎金」、「增員獎金」及「主管產能獎金」等。因此，黃孝宇於擔任業務主管期間，與原告間同時訂有業務人員承攬契約及業務主管聘僱契約，二者為各自獨立之契約，工作內容與報酬計算方式均不同。原告與黃孝宇所簽訂之業務主管聘僱契約及業務人員承攬合約因合約版本更新，於95年1月1日重新簽約，主要約定內容及業務制度精神未改變，原告依業務主管聘僱契約約定之薪資報酬，包括「業績獎金」、「增員獎金」及「主管產能獎金」依法提繳勞工退休金，而不包括承攬契約之佣金報酬，此乃原告業務制度之本旨，亦完全符合勞工退休金條例係以勞基法所規定之「工資」為基礎提繳退休金之規定。
㈢「業績獎金」之計算原則以該業務主管轄下業務員招攬保險
之業績及其推介主管所屬直轄業經為基礎計算；「增員獎金」以被增員者（即經由該業務主管推介而成為原告公司業務主管）產生之基礎計算而得；「主管產能獎金」則以符合核發條件者其直轄組FYC（保單首年度佣金）．其實際設算業績範圍及計算比例，依業務主管職級有差異之規定。業務主管的報酬係由經營及發展組織的業績而來，而承攬業務人員則是自己招攬保險以獲致佣金報酬，二者工作內容與性質皆不同，報酬計算方式亦不同。承攬業務人員以其成功招攬保險，依商品種類按所收取保費一定比率計算領取佣金報酬，業務員招攬成功保單收取保費愈多，承攬佣金報酬愈多，且沒有上限。
㈣黃孝宇先與原告簽訂承攬契約從事保險招攬工作，後又自行
報聘希望擔任業務主管工作，以賺取業務主管報酬，然實際執行時，卻仍偏好自己招攬保單賺取佣金，而在增員發展組織上力不從心，以至於業務主管收入相對較少，這是當事人基於個人能力與喜好在兩種工作間選擇的結果，為原告所不樂見，但也莫可奈何，詎料原處分及訴願決定以當事人無力增員發展組織的結果，而謂「由上述薪資結構可看出黃君主要之工作在招攬保險」，黃孝宇本來就有承攬業務人員身分，可獲得較高佣金，而其要如何增員發展組織依組織業績賺錢，亦係其自由選擇。原處分及訴願決定機關竟以此謂：原告「巧以承攬契約佣金名義給予，規避較高之月提繳工資」，是倒果為因。
㈤由於各保險公司對於保險銷售的經營策略不同，公司的業務
制度配合經營策略即會有本質上的差異，因此，保險業雖經勞委會86年11月3日（86）台勞動一字第047495函指定自87年4月1日起適用勞基法；然鑒於各公司業務員勞務給付態樣複雜與特殊，勞委會乃於89年間三度邀集包括保險業勞方代表、保險業資方代表及學者專家，就保險從業人員之勞務給付型態，究為僱傭、承攬、委任、居間或兼具僱傭與承攬之混合契約，進行深入研究與討論，最後獲致6點共識，明確表示基於契約自由原則，保險業與從業人員之勞務給付型態，應以雙方自由訂定為原則，公告適用勞基法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，而是仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定；歷年來各級法院亦一再重申，保險業與從業人員之契約關係並非從此一律視為勞動契約，而不問其實際勞務給付之法律關係，此有最高法院95年度臺上字第1175號、臺灣高等法院93年度勞上字第25號等判決可供參考。
㈥原告與承攬業務人員所簽訂承攬契約附件一之「業務人員招
攬行銷作業細則」，是根據「保險業招攬及核保理賠辦法」第5條及第6條訂定，而該辦法是金管會依照「保險法」第
148條之3第2項授權所制定，用以規範保險業招攬作業之處理準則及程序，原告與承攬業務人員所簽訂承攬契約附件二「銷售人員懲處辦法」是根據「保險業務員管理規則」（下稱管理規則）第18條第1項所訂定，該辦法是金管會依照保險法第177條授權所制定，用以規範保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵循事項，二者均是主管機關管理保險業務員監理意志的展現，目的仍在確保消費者權益受到保障，與一般勞動關係中之勞務不可替代性，著眼於勞工對於雇主所負之勞務給付義務不同，更與雙方間勞務給付法律關係之定性無關。保險業務員依保險法規定，必須具備一定資格並通過特定考試，取得保險業務員執照並完成登錄後始得從事保險招攬工作之專門職業，其業務員登錄則係保險主管機關授權中華民國壽險同業公會辦理，業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬，乃「管理規則」第14條第1項所明定，其目的在避免業務員因為利害衝突致損害保戶權益，無關乎其與所屬公司之勞務給付法律關係。保險業務員必須參加所屬公司辦理之教育訓練，如不參加，所屬公司應撤銷其業務員登錄，乃同規則第
12條及第13條所明定，如同律師依照「律師倫理規範」必須充實法律專業知識，依律師公會全國聯合會所訂在職進修辦法完成在職進修課程一般，保險業務員為保持其專業水準與服務品質，必須參加訓練課程，充實其專業知識，以保障消費者權益，無關乎其與所屬公司之勞務給付法律關係。
㈦同理，「管理規則」第19條，列舉保險業務員之違規行為，
並課以業務員所屬公司執行懲處之義務，所屬公司依規定必須按違規情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，並通報壽險公會，並非因為其與業務員間有監督管理關係，而是因為保險公司也是依照保險法規定取得保險營業執照之特許事業，保險公司若未依法執行，主管機關得隨時依保險法相關規定予以懲處，若情節重大致有礙保險公司之健全營運者，主管機關視情況得為包括限制營業範圍、停售保險商品及暫停增員等之處分（保險法第171條之1第4項、第149條），這是保險主管機關監理意志的貫徹，而不是保險公司與其保險從業人員勞務給付關係的內容。實務上，業務員若不親自進行保險招攬行為而使他人為之，則形同將保險業務員登錄證供他人使用，屬行為時「管理規則」第19條第1項第10款規定之違規行為，依規定必須受3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分。因此，保險業務員必須親自進行保險招攬行為，乃其為保有業務員登錄證所必要，與個別保險公司勞務給付法律關係之定性無關。原處分及訴願機關將金管會管理保險業務員監理意志的展現，以及確保消費者權益之措施，誤認為一般勞動關係中，著眼於勞工對於雇主所負勞務給付義務之勞務不可替代性，而據此認定原告係巧以承攬契約之名目規避法律規定。如果保險公司依照行為時管理規則管理，勞工主管機關直接認定為勞動契約關係，則「管理規則」第3條第2項無須規定「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」，前所謂「六點共識」及法院判決亦係按此認定。原告與黃孝宇間所簽訂者為承攬契約，不適用勞基法規定。其以承攬業務人員招攬保險，依成立契約件數收取一定佣金及獎金，日常出勤由其自行支配及控制，收入多少亦取決本身招攬績效。各法院民事判決對此類型契約認非勞動契約，行政機關固不受該判決拘束，惟國家行政與司法系統對於同一議題有南轅北轍意見，人民如何信賴。
㈧業務員所受領各項報酬給付，在稅務實務上雖以「薪資」所
得扣繳並辦理所得稅申報，惟稅法之規範目的乃人民與國家之法律關係，不能將所得稅扣繳憑單所列「薪資」項目遽認為勞基法上規定之「工資」，原處分以原告為黃孝宇申報扣繳之97及98年度薪資所得，認定原告未依規定提繳勞工退休金，應有違誤。因所得稅法「薪資」，與勞基法上「工資」之規範目的不同，扣繳憑單僅係所得稅法下課稅制度實現，目的只在證明扣繳義務人已按照稅法規定完成扣繳義務，並證明有報酬給付之事實，故不能以所得類別申報為「50薪資」，而遽認其為勞基法上規定之「工資」，此有臺灣高等法院94年勞上字第45號判決及臺灣臺北地方法院98年度勞簡上字第34號判決得參照。被告習慣以國稅局個人綜合所得稅申報資料進行勾稽比對勞工保險投保薪資及勞工退休金提繳基礎，無視勞工保險條例所定之「月薪資總額」及勞工退休金條例之提繳退休金，均以勞基法之「工資」為準。此對於薪資結構，依照個人年度績效表現所發之績效獎金等非經常性給付，即無法正確反應為「工資」，而此依所得稅法規定，都是薪資所得。另原告與承攬業務人員間勞務給付法律關係，已經臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第73號判決認定無勞基法適用，與本件爭議相類似之臺灣臺北地方法院99年勞訴字第202號判決亦可參考。
㈨被告引用最高法院81年台上字第347號判決意旨，辯稱黃孝
宇依承攬契約為原告招攬保險，雙方間勞動關係具有人格從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性，及僱傭關係勞務給付固定性、繼續性及不可替代性之特性，而主張系爭承攬契約為僱傭關係云云。惟黃孝宇依承攬契約所從事之招攬保險工作，沒有約定之工作時間、考勤，無制服、不具人格從屬性；沒有工作代理及酬勞分享之情形、不具組織上從屬性，且須成功招攬保單收取保費才能享有報酬，與招攬次數或時間無關、不具經濟上從屬性，不適用勞基法等語。
四、被告則以下列各情置辯，並聲明駁回原告之訴：㈠依照勞工退休金條例第6、7及16條規定略以，本條例之適用
對象為適用勞基法之本國籍勞工。雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於被告設立之勞工退休金個人專戶，勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。同條例第3條規定，勞工之定義依勞基法第2條第1款規定，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。又「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素」、「故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」、「有關保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，固以雙方自由訂定為原則，惟有無勞基法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。」，分別為勞委會83年8月5日（83）台勞保二字第50919號函及90年3月9日
（90）台勞資二字第0009867號函釋在案。㈡依照勞工退休金條例第3、14、15條及其施行細則第15條規
定略以，勞工退休金月提繳工資應按勞工之月工資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準（即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之）。其每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，再依「勞工退休金月提繳工資分級表」規定之金額填報。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。另依同條例第52條規定略以，雇主違反第15條第2項規定者，處5千元以上2萬5千元以下罰鍰。
㈢依照勞委會85年2月10日（85）台勞動二字第103252號函釋
，查勞基法第2條第3款工資定義規定重點，應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時..獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給予」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時..獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。
㈣按有關保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，固由雙
方自由訂定，惟僱傭關係存在與否仍應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）並非唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督則應視為承攬關係，前已明敘。再者，依最高行政法院94年度判字第1007號及95年度判字第1472號判決意旨，依行為時「管理規則」第3條、第12條、第14條、第15條及第19條（現行法第18條）規定，保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任，因此保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相似；因保險業務員不具有獨立工作之性質，縱其所得並無固定薪資，但實已包含於業績報酬中，其取自所屬公司之所得與執行業務所得有別。保險業務員所領報酬，名目上雖為承攬獎金，惟實際上係以業務員招攬保險業務達一定金額以上而計算給與之報酬或獎金，屬業務員招攬保險業務之對價，其性質應屬工資。據原告聘僱契約書載，黃孝宇擔任原告之通訊處處經理／業務主管，協助業務之推動、發展與管理，並依原告之作業規定辦理所轄各級業務人員之招募、訓練、輔導及管理。又該契約書第4條報酬約定，業務主管之報酬，包括擔任主管工作而獲得之經常性給付及其他非屬經常性之獎金及津貼…。又業務主管工作規則第肆章第11條薪資：業務主管主要薪資項目有1.業績獎金（依轄下業務員所承攬業績及推介主管所屬直轄業績計算）。2.增員獎金（依被增員者業績計算）..。據所附黃孝宇薪資明細，其97年5月至8月之所得，僱傭契約部分得到的所得分別為2,037、1,406、1,913、5,14
3元，而同時承攬契約之所得則分別為16,060、21,548、26,142、34,892元，由上揭薪資結構可看出黃孝宇主要之工作在招攬保險。復觀業務主管工作規則第6章第15條懲處部分，其懲處亦受原告所頒布「銷售人員懲處辦法」、「銷售人員懲處辦法特別條款（業務系統）」..規範，對於保險業務員於招攬保險時，訂定多項作業準則、評量方式及違規之處理，顯見業務人員於服勞務時，行為需以公司之上開準則為依歸，且僅得專為原告招攬保險，復有各項訓練課程及晉陞管道，從屬性甚明；復由勞基法亦規定得以按件計酬為報酬之給付方式。原告亦依勞工退休金條例規定申報黃孝宇提繳勞工退休金。綜上所陳，顯見黃孝宇受僱原告工作，擔任業務主任及招攬保險之工作，殆無疑義。
㈤按勞工退休金條例之適用對象為適用勞基法之本國籍勞工，
黃孝宇既受僱原告工作，應適用勞工退休金條例相關規定，其月提繳工資亦應覈實按工作獲得之報酬申報，提繳單位所發之各項獎金、津貼等均屬勞工因工作而獲得之報酬，應列入月工資總額內申報月提繳工資，此係強制規定，非雇主或勞工可自由增減，更非得以區分「承攬」、「僱傭」各部分而擇一申報。又據原告提具黃孝宇97年5月至98年6月之薪資明細表所示，黃孝宇所得區分為業務主管薪資類（經常性所得）及承攬報酬／業務主管其他非經常性津貼獎金類，亦即該業務主管其他非經常性津貼獎金類係其受僱工作之報酬， 佐之 原告所填具黃孝宇97及98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本上載所得類別為「薪資」（格式：50），並非以執行業務所得（承攬之報酬）申報，更為明確。是即黃孝宇承攬契約之報酬，實為其受僱原告工作之工資，殆無疑義，自應列入月工資總額內計算，原告僅以其業務主管薪資類（經常性所得）所列金額以部分工時人員6,000元等申報黃孝宇月提繳工資，未將其承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類，列入其月提繳工資計算申報，自有未洽。洵此，被告以原告檢據黃孝宇97年5月至98年6月之薪資明細表及97年度、98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本等資料審核，以黃孝宇之月提繳工資未依前開規定覈實申報調整，依照勞工退休金條例第52條規定處以罰鍰，於法並無不合。另按原告因同案未依勞工保險條例之規定覈實申報投保薪資，被處以勞保行政罰鍰，亦提起行政訴訟等語。
五、查本件原告與其所屬員工黃孝宇就雙方合議之勞務契約類型，自95年1月1日起同時訂定兩種勞務契約，即業務主管「聘僱契約書」與業務人員「承攬契約書」（見原證4、5），原告以雇主身分，就上述雙方之「聘僱契約」，按勞工退休金條例提第14條、第15條規定提繳退休金，自97年5月至98年6月期間就黃孝宇月薪資總額僅按3,000元至6,000元不等之數額提繳，被告則認原告應將黃孝宇所訂上述兩種契約分別獲得之報酬，應合併計算繳納，其數額自18,097元至57,432元不等，有原處分所附明細表可按（見本院卷第29頁）。因此，認定被告違反勞工退休金條例第15條第2項規定，依同條例第52條規定裁處原告罰鍰5,000元。是以歸納兩造之陳述，本件雙方之爭點為：被告將原告分別給付黃孝宇之薪資與報酬，認定均屬勞基法勞工之月工資總額，原告未將兩者合計提繳月退休金，認有違反勞工退休金條例第15條第2項規定而裁罰原告，是否有理由？茲分述如下：
㈠按勞工退休金條例於93年6月30日公布，94年6月30日施行
，立法目的依該條例第1條規定：「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展」。又勞工退休金事務之主管機關在中央為勞委會，在地方為各直轄市及縣（市）政府，但關於勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵、罰鍰處分及其強制執行等業務，由中央主管機關勞委會委任勞工保險局辦理，分別為該條例第2條、第5條所明定。
是以本件被告對原告未提繳退休金之罰鍰處分，為其依法所受委任執行之業務。
㈡依勞工退休金條例第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞
工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」、同條例第14條規定：「（第1項）雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。（第2項）前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」、第15條第2項規定：「勞工之工資如在當年2月至
7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月
1日起生效。」、第52條規定：「雇主違反第15條第2項..規定者，處新臺幣5千元以上2萬5千元以下罰鍰。」，依此，雇主每月負擔勞工退休金提繳率百分之6，工資如有調須通知被告，如有違反，由被告處以罰鍰。
㈢適用前開規定之主體，分別為雇主與勞工，關於其定義，依
勞工退休金條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」，勞動基準法第2條第1款對於勞工定義為：「謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、第2款對於雇主則定義為：「謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」、第3款對於工資定義為：「為勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，雙方所訂定之勞務契約，依同條第6款規定為勞動契約，其定義為：「謂約定勞雇關係之契約。」。勞動基準法既特別定義為勞動契約，則其與民法第482條以下之僱傭契約關係，有所區別，亦即民法之僱傭契約屬於勞務契約一種，為規範僱傭人與受僱人間之一般性勞務契約，關於受僱人從事僱傭勞務之細節性及雇主照料義務等，民法僅作原則概括性之規定；而勞動契約亦屬勞務契約，但其限定在依勞動基準法所定義下之雇主及勞工，舉凡勞動契約種類、終止、工資、工作時間、請假、休假、退休、工作規則、職業災害等，自勞動契約開始至終止，甚至終止後雇主相關義務如勞基法第19條發給服務證明書，均設有詳細規定。又關於勞動基準法之勞雇關係定義，學界及實務係以：「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」（最高法院96年台上字第2630號判決參照），被告亦援引最高法院81年台上字第347號判決意旨，採取上開標準以認定兩造間為勞動契約關係（見被告補充答辯狀，本院卷第265-
267頁）。㈣勞動基準法因詳細規定勞動契約勞雇雙方之權利義務，該法
即不斷擴大其適用範圍，自73年8月1日施行時，僅適用於農林漁牧業、製造業等；迨至85年12月27日修正擴大適用範圍，於該法第3條規定，至遲於87年12月31日以前適用一切勞雇關係，但仍就部分行業適用勞動基準法窒礙難行者，排除該法之適用。勞委會於86年10月30日公告將保險業於87年
4月1日納入勞動基準法適用範圍，亦係因此立法緣由而生。保險業於87年4月1日雖納入勞動基準法適用範圍，然因勞動契約為私法上契約，依當事人之合意而訂立，且於訂立後才產生雇主與勞工間之關係，按勞動基準法之權利義務規定適用。惟本件原告與黃孝宇間同時訂立「聘僱契約書」與「承攬契約書」。依「聘僱契約書」第1條約定：「乙方（指黃孝宇）同意受聘擔任甲方（指原告）之通訊處經理／業務主管，負責／協助通訊處業務之推動、發展與管理，並依甲方之作業規定辦理所轄各級業務人員之招募、訓練、輔導及管理。」，然依「承攬契約書」第1條承攬事項約定：「
1.甲乙雙方同意就招攬保險之工作依本契約之定成立承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。2.乙方同意為甲方招攬保險業務，甲方並授權乙方得為下列招攬行為：(1)解釋保險商品內容及保單條款....」。因之，本件涉及原告依「聘僱契約書」為黃孝宇之雇主，但依「承攬契約書」為黃孝宇之定作人。此涉及雇主與勞工勞契約有無可能同時並存承攬關係？㈤按「本件原審認上訴人除與對造上訴人富邦人壽保險股份有
限公司訂立僱傭契約外，另與富邦人壽保險股份有限公司訂有承攬契約，首年服務津貼、續年服務津貼、業績津貼、獎勵金，係以保戶繳交保費為條件，依據保單金額之多寡，經完成一定之招攬工作，上始能請求給付，其性質應為承攬契約之報酬，非屬僱傭契約中受僱人之工資，難謂有何違背法令（最高法院93年台上字第1426號判決意旨參照）。準此，實務認勞工與雇主成立勞動契約，亦可同時成立承攬契約，且基於契約自由原則及承攬契約容許承攬人無從屬關係之特性，亦可認承攬契約可與勞動契約同時併存。本件原處分就原告與黃孝宇間同時存有勞動契約與承攬契約關係之事實，並未審酌，即逕將 黃孝字 依承攬契約所獲之佣金報酬與其依聘僱契約之工資合併認屬其月工資總額；訴願決定認原告「巧以『承攬契約』佣金名義給予，規避較高之月提繳工資」等情，顯未就上述實務見解與上述承攬契約書第1條約定意旨審酌。
㈥原告援引多份民事勞工法庭就保險業務員與保險公司間非屬
勞動契約之判決，其中臺北地院99年度勞訴字第73號判決、99年度勞訴字第202號判決等表示：保險公司所之「業務人員招攬行銷作業細則」、「業務品質評議管理辦法暨作業相關細則」等係按主管機關基於保險法第148條之3、第177條監督管理所訂定，業務員得自行裁量決定招攬保險之時間、地點方式，不能因此而認定業務員與保險公司有從屬關係等情，而本件原處分與訴願決定認原告與黃孝宇間所訂承攬契約有從屬關係，形成行政機關與勞工法庭對同一勞務型態契約，不同之認定。惟勞工退休金條例第3條、第14條、第15條等，均明定勞基法之雇主、工資、勞動契約等定義為適用該規定之前提，故本件仍應以該法所定雇主、工資之概念判斷。
㈦原處分就黃孝宇之承攬佣金屬勞基法工資，並無認定說明。
惟依「聘僱契約書」第3條約定：「1.乙方之報酬包括因擔任主管工作而獲得之經常性給付及其他非屬經常性之獎金及津貼，其細項目及核算標準，依乙方所屬職級及甲方有關規定辦理。2.乙方轄下業務人員所承攬之保險契約有無效、經撤銷、解約或終止等事由致保險契約失其效力且甲方已退還保戶所繳交之保險費時，乙方不得享有基於該無效保險契約所計算之各項主管津貼及獎金，已受領者，應即返還甲方，乙方離職時亦同。」（見原證4），而「承攬契約書」第3條承攬報酬約定：「1.乙方必須將有要保意願客戶簽妥之要保書及首期保險費（依各別客戶實際繳費方式而定）轉交予甲方，經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按本契約附件四『保險招攬報酬支給標準』請領報酬。..3.乙方所承攬之保險契約若有無效、經撤銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力且甲方已退還要保人所繳保險費時，乙方不得請領基於該無效保險契約計算之承攬報酬，已受領者，應即返還甲方，乙方離職後亦同。4.乙方若有積欠甲方任何款項未還，乙方同意甲方得自應付予乙方之報酬及其他款項逕行扣抵；若乙方本人報酬有不足扣抵而經主管代償者，乙方無條件同意甲方得於其有報酬產生之月份；逕行代扣主管已代償之款項金額，並償還予被扣款之主管，扣款明細應於每月報酬給付明細表中列明。」（見原證5）。依此，雙方約定之承攬標的，係使原告與黃孝宇招攬之客戶達成保險契約之訂定為內容，且以「報酬」稱之，而此之報酬來源又約定為「客戶簽妥之要保書及首期保險費」，並按原告所定「保險招攬報酬支給標準」請領等情，此與民法第490條以「他方完成工作，給付報酬」之承攬契約法律定義相當，而與勞基法第2條對於工資以「因工作而獲得」對價，不以「完成工作」之定義不符；且如將本件之佣金視為工資，則後續勞基法之資遣費、退休金等關於平均工資計算，是否因原處分認定屬工資，即應將之加入平均工資計算範圍？反逸出雙方原來約定文義。
㈧訴願決定以「依薪資結構可看出黃君主要之工作在招攬保險
。復觀訴願人提供之業務人員招攬行銷作業細則..訂定多項業務準則、評量方式及違規之處理，行為需以公司之上開準則為依規（歸），且僅得專為訴願人招攬保險，復有各項訓練課程及晉陞管道，從屬性甚明」，而認原告規避較高之月提繳工資等情。但薪資結構，依聘僱契約與承攬契約，分別給付黃孝宇薪資與報酬，後者以其達成之保險契約成果認定，與勞基法工資，並不相同，已如前述；至原告評量部分，因承攬契約性質，本即有定作人本得訂定相關之工作條件，要求承攬人達成之本質，而保險業主管機關所金管會定有「管理規則」，其第3條、第12條、第18條，要求保險公司應對在其公司登錄之業務員為管理、訓練及監督，原告係基於法令規定，對其業務員監督，與勞動契約之「從屬性」概念，應予區分，尚不能以主管機關要求保險公司之義務，界定業務員與保險公司間之「從屬性」概念。又依黃孝宇97年5月至98年6月月資總額，前後自18,097元至57,432元不等，以此起伏較多之金額差距，與一般勞動契約以定期定額之規律性收入為特徵者不同；而「從屬性」為抽象之概念，在以契約聯立或混合情形下，適用該概念，尚須有具體事項佐證，此包括雇主之指示權何在？勞工有無服從義務？違反勞務契約，雇主可否懲戒？所涉勞務之專屬性之分析？勞工與同僚間之分工情形？納入企業組織體系而有屬於組織評價狀況等，故不能單以工資結構等，即認本件原告與黃孝宇間所訂兩種契約，均屬勞動契約。又規避法令係以迂迴方式迴避強制規定，如訂約雙方確實有訂立同時併存之承攬與勞動契約之合意，自不能忽略雙方明示約定意旨而不論。
㈨被告雖引用最高行政法院94年判字第1007號綜合所得稅事件
、95年判字第1472號全民健康險法事件等判決意旨，惟該判決係就全民健康保險之保險公司給與各報酬獎金應否算為工資納入保險金，或是保險公司與從業人員訂立代理人契約，自雙方所訂契約條件定認該代理人與保險公司有專屬業務主從關係等情，為關於全民健康保險保險費及綜合所得稅課徵之爭議，其爭點為保險業務員獲得之報酬是否為工資？是否為薪資所得以全額課徵所得稅，抑或執行業務所得以淨額課徵所得稅？之判斷。此係就全民健康保險法及所得稅法中，主管機關就保險業務人員之報酬在稅賦上之分類問題。該等業務人員與原告保險公司間是否成立勞動契約關係？對於原告是否為勞動基準法所稱之雇主，應負擔勞工法相關法規之雇主義務（如提供照顧、安全工作環境，雇主之給付低於基本工資等）？該等業務人員對雇主應否忠實（如任職中不得競業等），於該稅務案件等並不審酌，是故尚不能以認定屬薪資所得之理由，而在本件提繳勞工退休金爭議上，亦應比照援用。至被告另引用引用之最高法院81年台上字第347號判決意旨，僅係將勞動契約學理上引用之判斷標準揭示，於本件原告與黃孝宇所訂定之承攬契約，明文約定不適用勞動法令，應就就此約定內容如何不予採納認定之，惟原處分對此未實質調查及判斷。
㈩按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、第10條規定：
「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」；次按「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項及第201條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力。」（最高行政法院95年判字第1115號判決參照）。準此，行政機關行政使裁量權，應符合法規授權目的，並就當事人有利及不利情形一併注意，否則即有濫用裁量權之違法。本件原告將黃孝宇之薪資與報酬明細表（見處分卷第4-69頁）送由被告審酌，惟原處分逕認雙方為勞動契約雇主關係，符合勞工退休金條例相關規定而予裁罰，未斟酌勞動契約與承攬契約可同時併存之契約自由原則，未就原告與黃孝宇間訂立「承攬契約書」明定不適用勞動法令規定判斷，有濫用權力之違法。
六、綜上所述，被告雖認定原告與黃孝宇間所訂定之「承攬契約」亦屬勞動契約關係，惟就雙方在承攬契約所訂定之不適用勞動法令，及原告以黃孝宇達成保險契約訂定之成果始獲得佣金之約定，原處分未實質認定，被告裁處原告罰鍰，難認有據。訴願決定未察，仍以原告係規避勞動退休金條例規定而逕認雙方之承攬契約為契約，未就原告訴願意旨之主張有利部分判斷，亦有未合。原告起訴請求撤銷，並無不合，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國100年4月29日
臺北高等行政法院第五庭
法官李維心上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國100年4月29日
書記官何閣梅