裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年重上字第139號民事判決
裁判日期：民國103年07月28日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度重上字第139號上訴人 徐榮貞 訴訟代理人 陳純青 律師被上訴人 潘健章 訴訟代理人 潘榮昌
陳世明 律師複代理人 謝建智 律師被上訴人 潘淳子 訴訟代理人潘榮昌
陳世明律師複代理人謝建智律師被上訴人 潘顯源
潘美枝 潘聰敏 涂潘玉惠 林 潘玉振 上列5人共同訴訟代理人陳世明律師複代理人謝建智律師被上訴人 潘顯鳯
潘碧華 潘昱如 潘德山 潘松興 潘中明 潘淑蘭 潘謝阿綿 潘顯明 潘蓉 潘文玉 潘已招 兼上列11人訴訟代理人潘榮昌上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101年9月27日臺灣屏東地方法院100年度訴字第284號第一審判決提起上訴，本院於民國103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖編號A所示面積一九八．八四平方公尺之磚造房屋（上覆鐵皮）、編號B所示面積三九．四九平方公尺之鐵皮浪板架房屋、編號C所示面積一０五．一二平方公尺之磚造房屋、編號D所示面積二
一．八五平方公尺之增建房屋，及坐落同段三一之二地號土地上如圖編號E所示面積三九．五平方公尺之墳墓除去，並將上開地上物所占之土地交還予上訴人及其他共有人全體。
被上訴人潘聰敏應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號及三一之二地號除如附圖編號A、B、C、D、E所示部分以外之土地，暨同段三一地號土地交還予上訴人及其他共有人全體。
被上訴人潘聰敏應自民國九十九年十二月三十一日起至交還上開第二、三項所示土地之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟捌佰肆拾壹元。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人潘聰敏負擔百分之八十，被上訴人潘健章、潘顯鳯、潘顯源、潘美枝、涂潘玉惠、潘淳子、 林潘玉振 、潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭、潘謝阿綿、潘顯明、潘蓉、潘文玉、潘榮昌、潘已招負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
本判決第二項部分，於上訴人以新台幣壹拾伍萬壹仟參佰玖拾元，及第三、四項部分，於上訴人以新台幣貳佰零陸萬陸仟捌佰元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人潘健章、潘顯源、潘美枝、潘聰敏、涂潘玉惠、潘淳子、林潘玉振、潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭、潘謝阿綿、潘顯明、潘蓉、潘文玉、潘榮昌、 潘已招如 以新台幣肆拾伍萬肆仟壹佰陸拾元為上訴人預供擔保，本判決第二項得免為假執行；被上訴人潘聰敏如以新台幣陸佰貳拾萬零貳佰伍拾貳元為上訴人預供擔保，本判決第三、四項得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人潘顯鳯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為老埤段409之1地號，下稱系爭31號土地）原為訴外人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）所有，於民國96年7月30日信託登記在訴外人 陳培道 名下，於92年間因分割而增加屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭31之2號土地），又坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為老埤段408之1地號，下稱系爭32號土地；系爭31號土地、31之2號土地及32號土地，以下合稱系爭3筆土地）於46年間登記為台鳳公司所有，96年7月30日信託登記在訴外人生寶資產管理有限公司名下，上訴人及訴外人 范盛楠 於99年12月8日共同向原審拍定系爭3筆土地，於99年12月30日取得權利移轉證書，及於100年1月3日辦理所有權移轉登記完畢（上訴人與范盛楠之應有部分各1/2）。另系爭32號土地上如附圖編號A、B、C、D所示未保存登記建物之原始起造人是 潘賢 ，潘賢於56年7月2日死亡，由其配偶 潘月娘 、及子女 潘榮田 、 潘榮豐 、 潘榮全 、潘榮昌、潘已招繼承，潘月娘於74年12月14日死亡，由其子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、潘已招繼承，而潘榮田於91年3月23日死亡，由潘健章、潘顯源、潘美枝、潘聰敏、涂潘玉惠、潘淳子、林潘玉振（下稱潘健章等7人）及潘顯鳯繼承；潘榮豐於93年3月5日死亡，由其配偶 潘郭秀雲 妹、及子女潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭繼承，故如附圖編號A、B、C、D所示未保存登記建物現為被上訴人全體所公同共有，而系爭31之2號土地上如附圖編號E所示墳墓現為被上訴人所公同共有，其事實上處分權人為被上訴人全體，至於系爭3筆土地上除附圖編號A、B、C、D、E所示以外之部分，現均由潘聰敏種植農作物及使用，而被上訴人占用系爭3筆土地均未經上訴人同意，係屬無權占用。縱認潘榮田與台鳳公司間有不定期租賃關係存在，惟依修正後之民法第425條第2項規定，上訴人不受該不定期租賃契約之拘束，並於取得范盛楠之同意後，於101年9月13日以更正聲明及辯論意旨狀之送達向潘榮田之繼承人為終止租賃契約之意思表示，為此，依民法第767條第1項及第821條之規定，請求被上訴人拆除地上物並交還土地。再者，就附圖編號A、B、C、D、E所示地上物所占用系爭3筆土地部分，潘聰敏應負共同侵權行為損害賠償之責，潘聰敏無權占用如附圖編號A、B、C、D、E所示部分以外之系爭3筆土地，致上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自得依民法第
184條及第179條之規定，請求潘聰敏自上訴人取得系爭3筆土地所有權之翌日起至交還土地之日止，按月給付賠償金新臺幣（下同）27,174元（主張按申報地價10%計算，但誤將公告現值當作申報地價，見原審卷第141頁）等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應將坐落系爭32號土地上如附圖編號A所示面積198.84平方公尺之磚造房屋（上覆鐵皮）、編號B所示面積39.49平方公尺之鐵皮浪板架房屋、編號C所示面積105.12平方公尺之磚造房屋、編號D所示面積21.85平方公尺之增建房屋，坐落系爭31之2號土地上如附圖編號
E所示面積39.5平方公尺之墳墓除去，被上訴人潘聰敏並應將上開2筆土地及系爭31號土地返還予上訴人及其他共有人全體。㈡被上訴人潘聰敏應自99年12月24日起至交還前項土地之日止，按月給付上訴人27,174元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人潘健章等7人則以：系爭3筆土地原係潘榮田向台鳳公司承租，雙方曾訂立書面契約，約定租賃期間自77年7月1日起至79年6月30日止，租約屆期後，潘榮田仍繼續占用系爭3筆土地，並於83年4月11日繳納租金給台鳳公司，嗣台鳳公司拒收租金，始未再繳納。又台鳳公司於88年間以租約屆期為由，依物上請求權及租賃物返還請求權，訴請潘榮田交還系爭3筆土地，經原審以88年度訴字第443號判決駁回（下稱系爭民事確定判決），台鳳公司雖提起上訴，惟因合意停止訴訟程序而未於期限內聲請續行訴訟，致視為撤回上訴而告確定，上訴人既係系爭3筆土地之受讓人，應為系爭民事確定判決既判力所及。另系爭民事確定判決認定潘榮田與台鳳公司間之租約係屬耕地三七五租約，且雙方之租賃關係繼續存在，本件至少有爭點效之適用，上訴人亦不得再為爭執。另縱認潘榮田與台鳳公司間之租約不適用耕地三七五減租條例，惟台鳳公司於租期屆滿後，不為反對之表示，仍收受潘榮田所繳納之租金，依法仍有不定期租賃關係存在，潘榮田之繼承人即潘健章等7人及潘顯鳯因繼承而承受潘榮田與台鳳公司間之租約，系爭3筆土地雖經拍賣而由上訴人及范盛楠取得所有權，依89年5月5日修正前之民法第
425條規定，租賃關係對於上訴人仍繼續存在，潘健章等7人及潘顯鳯占用系爭3筆土地係有合法正當權源，並無交還系爭3筆土地之義務等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人潘榮昌、潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭、潘謝阿綿、潘顯明、潘蓉、潘文玉、潘已招（下稱潘榮昌等12人）均辯稱：系爭3筆土地都是由潘聰敏處理，其等並不清楚等語。並答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、潘顯鳯經合法通知，雖未於言詞辯論期日到場，惟其於原審所為之聲明及答辯均與潘健章等7人相同。
六、原審判決上訴人敗訴，上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭32號土地上如附圖編號A所示面積198.84平方公尺之磚造房屋（上覆鐵皮）、編號B所示面積39.49平方公尺之鐵皮浪板架房屋、編號
C所示面積105.12平方公尺之磚造房屋、編號D所示面積21.85平方公尺之增建房屋，坐落系爭31之2號土地上如附圖編號E所示面積39.5平方公尺之墳墓除去，並將上開地上物所占用之土地交還予上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人潘聰敏應將坐落系爭32號及系爭31之2號除如附圖編號A、
B、C、D、E所示部分以外之土地暨系爭31號土地返還予上訴人及其他共有人全體。㈣被上訴人潘聰敏應自99年12月31日起至交還系爭3筆土地之日止，按月給付上訴人27,174元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人潘健章等7人及潘榮昌等12人均答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
七、兩造不爭執事項如下：㈠系爭31號土地（重測前為老埤段409之1地號）於46年間登
記為訴外人台鳳公司所有，於96年7月30日信託登記與訴外人陳培道，上訴人及范盛楠於99年12月8日共同向原審（97年度執字第37091號強制執行事件，下稱系爭強制執行事件）拍定，於99年12月30日取得權利移轉證書，及於100年1月3日辦理所有權移轉登記，而登記取得系爭31號土地所有權之應有部分各1/2。又系爭31之2號土地係於92年間自同段31地號土地分割而來，登記為台鳳公司所有，96年7月30日信託登記與陳培道，上訴人與范盛楠於99年12月8日共同向原審（系爭強制執行事件）拍定，於99年12月30日取得權利移轉證書，及於100年1月3日辦理所有權移轉登記，而登記取得系爭31之2號土地所有權之應有部分各1/2。另系爭32號土地（重測前為老埤段408之1地號）於46年間登記為台鳳公司所有，96年7月30日信託登記與訴外人生寶資產管理有限公司，上訴人與范盛楠於99年12月8日共同向原審（系爭強制執行事件）拍定，於99年12月30日取得權利移轉證書，及於100年1月3日辦理所有權移轉登記，而登記取得系爭32號土地所有權之應有部分各1/2。
㈡潘榮田曾於77年7月1日起至79年6月30日向台鳳公司承租
系爭3筆土地，並曾於83年4月11日最後一次繳付系爭3筆土地之租金給台鳳公司，台鳳公司並開立統一發票與潘榮田，於該統一發票之備註欄上記載「82/上到82/下」。潘榮田向台鳳公司承租系爭32號土地時，系爭32號土地之地目為建，使用地類別編為甲種建築用地。嗣潘榮田於91年3月23日死亡，其繼承人有潘健章等7人及潘顯鳯，均未拋棄繼承，亦未為遺產分割。
㈢台鳳公司曾於88年間，本於物上返還請求權及租賃物返還請
求權訴請潘榮田交還系爭3筆土地，經原審以：潘榮田於79年6月30日前向台鳳公司承租系爭3筆土地時，系爭3筆土地為旱地且供耕作使用，其等間就系爭3筆土地之租賃關係有耕地三七五減租條例之適用，不因系爭3筆土地中之系爭32號土地之地目從旱地變更為建地而有所不同，潘榮田就系爭3筆土地仍有耕地租約存在為由，於89年9月29日以系爭民事確定判決台鳳公司敗訴確定。
㈣系爭32號土地上如附圖編號A、B、C、D所示未保存登記
之建物之原始起造人是潘賢，潘賢於56年7月2日死亡，由其配偶潘月娘、及子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、潘已招繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割。又潘月娘於74年12月14日死亡，由其子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、潘已招繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割；潘榮豐於93年3月5日死亡，由其配偶潘郭秀雲妹、及潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割；如附圖編號A、B、C、D所示未保存登記之建物現為被上訴人全體所公同共有。
㈤系爭31之2號土地上如附圖編號E所示之墳墓現為被上訴人所公同共有，其事實上處分權人為被上訴人全體。
㈥系爭3筆土地上除如附圖編號A、B、C、D、E所示地上物以外之部分，現均由潘聰敏種植農作物及使用。
八、兩造爭執事項如下：㈠潘榮田與台鳳公司所簽訂租期自77年
7月1日起至79年6月30日止之租約是否屬耕地三七五租約？如否，應屬於何種性質之租約？㈡上訴人拍定取得系爭3筆土地前，潘榮田與台鳳公司間有無租賃關係存在？上訴人請求被上訴人拆除系爭32號土地及系爭31之2號土地上如附圖編號A、B、C、D所示之建物及E所示之墳墓後，將占用之土地返還與上訴人及其他共有人全體，暨被上訴人潘聰敏將如附圖編號A、B、C、D、E所示部分以外之系爭3筆土地返還與上訴人及其他共有人全體，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人潘聰敏自99年12月31日起至返還系爭3筆土地之日止，按月給付相當於租金之損害27,174元，有無理由？茲就此爭執事項分述如下:
（一）潘榮田與台鳳公司所簽訂租期自77年7月1日起至79年6月30日止之租約是否屬耕地三七五租約？如否，應屬於何種性質之租約？⒈按「民事訴訟法第401條第1項所稱之繼受人，如其訴訟
標的為具對世效力之物權關係者，依法律行為受讓該訴訟標的物之人，雖應包括在內。惟該條項規範之目的，並非在創設或變更實體法上規定之權義關係，有關程序法上規定之『既判力之主觀範圍』本不能與土地法及民法有關實體法上之重要權義關係規定相左，為確保交易安全，倘受讓該訴訟標的物之第三人，係信賴不動產登記或善意取得動產者，因受土地法第43條及民法第801條、第886條、第948條規定之保護，其『既判力之主觀範圍』，基於各該實體法上之規定，即例外不及於該受讓訴訟標的物之善意第三人，否則幾與以既判力剝奪第三人合法取得之權利無異，亦與民事訴訟保護私權之本旨相悖，．．．。」（最高法院96年台抗字第47號裁定意旨參照）。被上訴人辯稱：上訴人為系爭3筆土地之受讓人，應受系爭民事確定判決之拘束云云。查，系爭民事確定判決之當事人係潘榮田及台鳳公司，上訴人及范盛楠係經系爭強制執行事件拍賣取得系爭3筆土地所有權，而系爭強制執行事件之拍賣公告並未記載潘榮田與台鳳公司間之系爭民事確定判決結果，且拍賣公告及系爭3筆土地登記謄本均未記載有耕地三七五租約之登記等情，業經本院依職權調閱系爭強制執行事件卷宗查明屬實，並有土地登記謄本在卷可證，是上訴人向原審標買系爭3筆土地時自無可能知悉潘榮田與台鳳公司間之系爭民事確定判決結果，依前開裁判意旨，上訴人應不受系爭民事確定判決之拘束，故被上訴人之上開辯稱，不足採信。
⒉次按「爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前
案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」（最高法院99年台上字第1717號判決意旨參照）。被上訴人辯稱：系爭民事確定判決認定潘榮田與台鳳公司間之租約係屬耕地三七五租約，且租賃關係繼續存在，有爭點效之適用，上訴人不得再為爭執云云。惟系爭民事確定判決之當事人係潘榮田與台鳳公司，核與本件當事人不同，依前開說明，本件當無爭點效之適用，被上訴人上開辯稱，當無可採。⒊上訴人主張潘榮田於80年7月28日起至82年7月27日向台
鳳公司承租系爭3筆土地，約定每年租金分2期繳納台鳳公司，於屆期後即82年9月3日以存證信函通知潘榮田交還系爭3筆土地等情，業據其提出土地租約書、存證信函及送達回證為證（見原審第267至270頁），且證人即台鳳公司之退休課長 楊振興 及員工 林光琢 於原審88年訴字第
443號一案均證稱：上開80年之土地租約書是其等拿到潘榮田家給潘榮田簽，當時潘榮田拿到屋裡面簽的等情；及證人即台鳳公司之職員 施淑貞 於原審同案證稱：上開80年之土地租約書係伊要求簽訂的等語（見該案件之89年4月13日筆錄），足見潘榮田與台鳳公司確有就系爭3筆土地簽訂租期自80年7月28日起至82年7月27日止之土地租約，被上訴人否認此租約之真正，自無足取，故本件應審究者為潘榮田與台鳳公司所簽訂之租期自77年7月1日起至79年6月30日止之租約，及租期自80年7月28日起至82年
7月27日止之租約（下稱系爭2次租約，租約見本院卷一第293至296頁、原審第267至268頁）是否屬耕地三七五租約。
⒋又按承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地
租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院88年台上字第1號判例參照）。查，於台鳯公司取得系爭32號土地所有權時，地目即為建，使用地類別編為甲種建築用地一節，為兩造所不爭執（見原審卷第134頁背面），並有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第110頁），是台鳳公司將系爭32號土地出租予潘榮田時，其地目即為建，使用地類別編為甲種建築用地，應堪認定。又系爭32號土地上如附圖編號A、B、C、D所示未保存登記之建物之原始起造人是潘賢，潘賢於56年7月2日死亡等情，為兩造所不爭執，足見在潘榮田向台鳳公司承租系爭32號土地時，系爭32號土地係建地，其上有如附圖編號A、B、C、D所示未保存登記之建物存在，且系爭2次租約均未記載潘榮田應供耕作之用，是依前揭說明，潘榮田承租系爭32號土號應無耕地三七五減租條例規定之適用。另潘榮田向台鳳公司承租重測前為老埤段409之1地號土地（包括系爭31號土地及系爭31之2號土地，系爭31之2號土地係於92年間自同段31地號土地分割而來）時，其地目雖為旱，惟依潘榮田與台鳳公司所簽訂之系爭2次租約內容觀之，雙方僅約定租賃期間為2年、每年租金分別為3,680元、4,823元，期滿經雙方同意得再續訂租約，毫無關於潘榮田應供耕作之用、主要作物、租額按主要作物正產品之全年收穫總量多少比例計算等之約定，雙方更未會同辦理三七五耕地租約登記，顯然雙方並不重視潘榮田是否在系爭3筆土地上栽種農作物以供定期收獲，目的僅在提供系爭3筆土地予潘榮田使用，當屬一般土地租賃（非屬租地建屋），核與耕地三七五租約之特性不符，難認潘榮田承租系爭31號土地及系爭31之2號土地有耕地三七五減租條例規定之適用，故被上訴人抗辯:潘榮田與台鳳公司就系爭3筆土地所簽訂之租約應適用耕地三七五減租條例云云，即無可採。
⒌綜上，潘榮田與台鳳公司就系爭3筆土地所簽訂系爭2次
租約均非屬耕地三七五租約，係屬一般土地租約，應堪認定。
（二）上訴人拍定取得系爭3筆土地前，潘榮田與台鳳公司間有無租賃關係存在？上訴人請求被上訴人拆除系爭32號土地及系爭31之2號土地上如附圖編號A、B、C、D所示之建物及E所示之墳墓後，將占用之土地返還與上訴人及其他共有人全體，暨被上訴人潘聰敏將如附圖編號A、B、
C、D、E所示部分以外之系爭3筆土地返還與上訴人及其他共有人全體，有無理由？⒈按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出
租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。又「定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍為不成就。」（最高法院47年台上字第1820號判例可資參照）。
⒉查，系爭32號土地上如附圖編號A、B、C、D所示未保
存登記之建物之原始起造人是潘賢，潘賢於56年7月2日死亡，由其配偶潘月娘、及子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、潘已招繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割。又潘月娘於74年12月14日死亡，由其子女潘榮田、潘榮豐、潘榮全、潘榮昌、潘已招繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割；潘榮田於91年3月23日死亡，其繼承人有潘健章等7人及潘顯鳯，均未拋棄繼承，亦未為遺產分割；潘榮豐於93年3月5日死亡，由其配偶潘郭秀雲妹、及潘碧華、潘昱如、潘德山、潘松興、潘中明、潘淑蘭繼承，其繼承人未拋棄繼承，亦未為遺產分割；如附圖編號A、B、C、D所示未保存登記之建物現為被上訴人全體所公同共有。又系爭31之2號土地上如附圖編號
E所示之墳墓現為被上訴人所公同共有，其事實上處分權人為被上訴人全體，而系爭3筆土地上除如附圖編號A、
B、C、D、E所示地上物以外之部分，現均由潘聰敏種植農作物及使用等情，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本及原審致本院函在卷可證（見原審卷第44頁、45頁、66至77頁、143至148頁、212至216頁、本院卷一第75頁），自堪認屬實。
⒊次查，潘榮田於83年4月11日最後一次繳付系爭3筆土地
之租金給台鳳公司，台鳳公司並開立系爭統一發票與潘榮田，系爭統一發票之品名欄記載「租金」、備註欄記載「82/上到82/下」等情，為兩造所不爭執，並有租約及系爭統一發票在卷可稽（見原審卷第134頁背面、本院卷一第293、294頁、325頁背面）。又潘榮田確有與台鳳公司簽訂租期自80年7月28日起至82年7月27日止之租約，已如前述，則台鳳公司收受82年上半年度之租金，係本於其與潘榮田之租約約定，應堪認定。又依潘榮田與台鳳公司所簽訂之租約第4條約定:「續租：租約期滿後，經雙方同意得再續訂租約。」（見本院卷二第48至49頁），意即租約期滿後，台鳳公司如同意潘榮田續租時，應再續訂租約，如不同意，即不再續訂租約，嗣於82年7月27日租期屆滿後，潘榮田與台鳳公司即未再簽訂租約，且台鳳公司於租期屆滿後即已表明不同意再續租，並要求潘榮田返還系爭3筆土地一節，已如上開（一）之⒊所述，顯見台鳳公司於租約屆滿後即不同意再出租系爭3筆土地予潘榮田，而潘榮田仍繼續占用，拒絕返還，當屬無權占用，故台鳳公司收受潘榮田所給付之82年下半年度補償金，乃於法有據，不因系爭統一發票之品名欄記載「租金」，即認係屬租金。又潘榮田與台鳳公司間之租約已於82年7月27到期，到期後，台鳳公司拒絕簽約續租，依首揭說明，潘榮田與台鳳公司間自82年7月28日起即無租賃關係存在，不能視為以不定期限繼續租賃，足認在上訴人拍定取得系爭3筆土地前，潘榮田與台鳳公司間應已無租賃關係存在，從而被上訴人辯稱：潘榮田於79年6月30日租約屆滿後，即未再與台鳳公司簽訂租約，台鳳公司仍收取82年度之租金，足見潘榮田與台鳳公司間就系爭3筆土地有不定期租賃關係存在，上訴人應繼受此不定期租賃關係云云，不足採信。此外，被上訴人未能舉證證明其等占用系爭3筆土地有何合法正當權源，當屬無權占用，從而上訴人本於民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭32號土地上如附圖編號A、B、C、D所示之建物，及系爭31之2號土地上如附圖編號E所示之墳墓後，將占用之土地返還與上訴人及其他共有人全體，暨被上訴人潘聰敏將坐落系爭32號及系爭31之2號除如附圖編號A、B、C、D、E所示部分以外之土地暨系爭31號土地返還與上訴人及其他共有人全體，均屬有據，應予准許。
（三）上訴人請求被上訴人潘聰敏自99年12月31日起至返還系爭
3筆土地之日止，按月給付相當於租金之損害27,174元，有無理由？⒈按「民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利
益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。」（最高法院88年度台上字第1341號判決可資參照）。查，系爭3筆土地係上訴人與訴外人范盛楠所共有，應有部分各1/2一節，為兩造所不爭執。又如附圖編號A、B、
C、D、E所示之地上物係被上訴人所公同共有，被上訴人無權占用系爭32號土地及31之2號土地，自應負共同侵權行為連帶賠償責任，上訴人自得就上開無權占用部分，單獨請求潘聰敏負損害賠償責任，至於潘聰敏無權占用如附圖編號A、B、C、D、E所示部分以外之系爭3筆土地部分，上訴人請求潘聰敏負損害賠償責任，亦屬有據。另依首揭說明，上訴人僅得按其就系爭3筆土地之應有部分1/2，請求潘聰敏給付自其取得系爭3筆土地應有部分之翌日即99年12月31日起至返還系爭3筆土地之日止相當於租金之損害，是上訴人請求潘聰敏按系爭3筆土地之所有權全部給付相當於租金之損害，自屬無據。
⒉按無權占有使用他人之土地，依一般社會通念，占有人可
獲得相當於租金之利益，致所有權人受有無法使用該土地之損害，占有人自應返還或賠償所有權人相當於租金之利益或損害。再者，土地所有人固得依不當得利或侵權行為向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10%之最高額（有最高法院88年度台上字第3331號判決可資參照）。查，系爭3筆土地北邊臨通安路、附近雜草叢生，位處偏僻，屬於鄉村農業區域等情，有原審勘驗筆錄、附圖及照片等在卷可證（見原審第85至87頁、第111至113頁），足認系爭3筆土地坐落位置交通非屬便利，且商業、生活機能不佳，是本院審酌系爭3筆土地坐落之位置、周遭環境、被上訴人使用系爭3筆土地之情形等，認上訴人因潘聰敏無權占有而受有損害之金額，及潘聰敏受有相當於租金之不當得利之金額，均應以系爭3筆土地申報地價年息5%計算為適當，上訴人主張應按系爭
3筆土地之申報地價年息10%計算云云，不足採信。又系爭31號土地面積為3,645.31平方公尺、99年1月起之申報地價係每平方公尺80元；系爭31之2號土地面積為776.31平方公尺、99年1月起之申報地價係每平方公尺80元；系爭32號土地面積為4,071.47平方公尺、99年1月起之申報地價係每平方公尺248元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第21頁），並有土地登記謄本及地價謄本在卷可證（見原審卷第4至6頁、本院卷二第4至6頁），自堪認屬實。從而上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求潘聰敏自99年12月31日起至返還系爭3筆土地之日止，按月給付2,841元｛計算式：〔（80元x3645.31㎡）+（80元x776.31㎡）+（248元x4,071.47㎡）〕×5%÷12x1/2=1,363,454.16元×5%÷12x1/2=2,841元，元以下四捨五入），自屬有據，逾此部分之請求，不應准許。
九、綜上所述，上訴人本於民法第767條第1項、第821條、第
184條及第179條規定，請求被上訴人應將坐落系爭32號土地上如附圖編號A所示面積198.84平方公尺之磚造房屋（上覆鐵皮）、編號B所示面積39.49平方公尺之鐵皮浪板架房屋、編號C所示面積105.12平方公尺之磚造房屋、編號D所示面積21.85平方公尺之增建房屋，坐落系爭31之2號土地上如附圖編號E所示面積39.5平方公尺之墳墓除去，並將上開地上物所占用之土地交還予上訴人及其他共有人全體；被上訴人潘聰敏並應將坐落系爭32號及系爭31之2號除如附圖編號A、B、C、D、E所示部分以外之土地暨系爭31號土地返還予上訴人及其他共有人全體；被上訴人潘聰敏應自99年12月31日起至交還系爭3筆土地之日止，按月給付2,841元，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人潘健章等
7人、潘榮昌等12人分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3、4項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求（除確定部分外）不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年7月28日
民事第一庭
審判長法官高金枝
法官洪能超法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月28日
書記官黃富美附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。