裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第226號刑事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度簡上字第226號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告方建明上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國106年5月31日106年度簡字第1334號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
106年度偵字第4833號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於犯罪所得腳踏車壹臺不予宣告沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得腳踏車壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、檢察官上訴意旨略以：原審以被害人就遭竊之物品對被告有求償權之形況下，不能擴張解釋刑法第38條之1第2項所定「屬於犯罪行為人」之構成要件，而認不應沒收本案被告竊取被害人所有之腳踏車1臺，惟按刑法第38條之3第1、2項明文：「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」，而該條立法理由表示：「刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦予被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現。爰修訂原條文第二項規定」，是新法已有保障被害人權利實現之規範，似不生上開被害人權利受剝奪之疑慮，是就本案沒收部分，提起上訴等語。
二、經查：㈠刑法有關沒收之相關規定業於民國104年12月27日、105年
5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。又修正後之刑法，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。再修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。另為建構上開刑法修正所應恪遵之正當程序，刑事訴訟法亦經總統於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後刑事訴訟法第30
9條第1款將「沒收」予以特予區別記載，及增訂之刑事訴訟法第455條之27第1項亦規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，本件檢察官上訴書僅就原判決關沒收部分聲明上訴，是本院自得僅就檢察官聲明上訴部分，予以審理，合先敘明。
㈡原審以被害人就遭竊之物品對被告有求償權之形況下，不能
擴張解釋刑法第38條之1第2項所定「屬於犯罪行為人」之構成要件，而認不應沒收本件被告竊取被害人所有之腳踏車
0臺，固非無見，惟「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為貫澈剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，均應沒收。又上述「犯罪所得『屬於』犯罪行為人者」，並非犯罪行為人獲有沒收物私法上所有權，實乃取得類似所有人對物支配地位之意，蓋刑事法之規範目的與決定物權歸屬之民法本不相同。復參照修正後刑法第38之1之修正說明「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之」，揆以105年7月1日修正施行之刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給予變價所得之價金」。是知，未扣案屬於犯罪行為人支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。查本件被告竊取被害人 莊淯婷 所有之腳踏車1臺後，已丟棄在臺南市○○區○○路一帶而不見等語，業據被告供述在卷（見警卷第3頁反面），是被告竊得之腳踏車1臺既未實際發還被害人，且被告亦未賠償予被害人，則該竊得之腳踏車1臺（價值約為新臺幣1,000元）自屬被告為本件竊盜犯行所獲之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之
1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審未就被告所竊得之腳踏車1臺諭知沒收，容有未洽。檢察官就原判決沒收部分上訴非無理由，且原判決關於被告所竊得之腳踏車壹臺不予宣告沒收部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，並諭知如主文第2項所示之沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國106年9月26日
刑事第三庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官施志遠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官曾詩珊中華民國106年9月26日