裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上重更(一)字第97號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上重更(一)字第97號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
0號現於台灣花蓮監獄花蓮分監執行中選任辯護人 魏辰州 律師
林武順 律師 李文平 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度重訴字第7號中華民國95年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵緝字第215號，移送併案案號：95年度偵字第1號、第2號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠所製26型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、子彈參發，及捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又共同殺人，處死刑；褫奪公權終身。應執行死刑；褫奪公權終身；扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠所製26型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、子彈參發，及捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○前有殺人未遂、殺人等前科，於民國（下同）89年12月21日甫因殺人案件假釋出監（不構成累犯）。竟不知警惕，又與其外甥丙○○（持有槍彈部分經檢察官以曾經判決確定為不起訴處分）於91年間某日，在花蓮縣監理站附近，共同以新台幣（下同）180,000元向 林家榮 （已於91年3月26日死亡）購買奧地利ＧＬＯＣＫ廠所製26型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，內含6發子彈）1枝及捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，內含4發子彈），而未經許可共同非法持有上開槍彈。
二、93年3月13日下午4時許，乙○○因所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車車輪陷入花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號工地前之坑洞內，而入屋要求找建商出面負責，並因此與正在屋內施工的 簡春福 發生爭執。乙○○見簡春福不肯告知建商為何人，竟心有不甘，以電話聯繫丙○○（殺人部分業經判處有期徒刑18年確定）到場後，兩人即於同日下午5時許，一同至上述工地屋內2樓與簡春福再起爭執，乙○○並要求簡春福下樓理論，嗣由丙○○最先下樓，乙○○及簡春福緊接其後，簡春福唯恐出事，順手持工地之木條1根作為自保之用，同在工地工作之簡春福之子己○○因不放心，亦緊隨簡春福之後下樓，結果雙方行至1、2樓樓梯間轉角平台處，即發生拉扯扭打，詎乙○○另行起意，基於殺人之故意，由乙○○取出前所購買隨身攜帶之捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，內含4發子彈），朝簡春福射擊1槍，幸經簡春福撥落掉至樓梯下之1樓地面而未果，丙○○見前述手槍遭撥落於1樓地面後，已明知乙○○非法持有手槍及子彈，且所持有之槍、彈均具有殺傷力，屬於極易致命之武器，朝人體射擊極可能因傷及重要器官而造成死亡，竟當場萌生與乙○○共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，於槍枝遭撥落後，隨即迅速下樓將槍枝拾起，再遞交給尚在1、2樓樓梯間與簡春福扭打之乙○○，乙○○拿到槍枝之後，立即往簡春福之胸部射擊1槍，致簡春福胸部中槍而當場倒地，乙○○復持該枝手槍作勢抵住己○○頭部，經同在工地內工作之簡春福之妻戊○○當場下跪求饒，乙○○始僅以槍身毆打己○○頭部後，與丙○○分別逃離現場，簡春福則經戊○○跑出工地外呼救後，經路人報警並送醫急救，然終因心肺貫穿傷致心因性休克不治死亡。嗣因丙○○及乙○○自知犯罪經警方發覺無法逃逸，經警策動後，於93年3月16日，由乙○○將前述手槍及另2顆尚未擊發之子彈交予丙○○，並指示丙○○如何出面承擔所有犯行及罪責後，丙○○立即持乙○○交付之上開手槍1枝及子彈2顆（均已因鑑定試射而用磬）出面投案，始查悉上情。
二、案經被害人簡春福之配偶戊○○訴由花蓮縣警察局吉安分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項分別定有明文。查證人戊○○、己○○、丁○○、丙○○等人於警詢中所為之陳述，依法應無證據能力；且嗣證人戊○○、己○○、丁○○等，已於法院審理中到庭證述，經核該等證述內容，與其等於警詢時所述情節並無明顯不符，亦非證明被告之犯罪事實所必要，參照上開說明，上開證人等於警詢所述，自無證據能力。又證人戊○○、己○○、丁○○及被告丙○○，均曾於另案即臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第8號丙○○殺人案件中向該案承審法官為陳述，其等於上開另案中所為陳述，依法均應有證據能力，合先敘明。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料，而由「檢察官」或「法官」指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。是以，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業據法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函示明確。又臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。查本件扣案之手槍、子彈有無殺傷力鑑定及彈痕比對鑑定，雖係由花蓮縣警察局吉安分局、花蓮縣警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，已如前述，是其所為之鑑定結果，自得為證據。
三、復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○原爭執其於94年9月27日警詢時自白與丙○○向林家榮購買槍彈之筆錄內容，經本院前審勘驗警詢錄影後，對該筆錄內容已表無意見，僅謂其製作完筆錄事後有向警察說槍是丙○○買的云云，故其上開警詢之自白得採為證據。
貳、認定被告犯罪所憑證據部分
一、非法持有槍彈部分：訊之被告固坦承持有前開槍彈之事實，惟辯稱：槍彈是丙○○所買云云。經查：
（一）被告與丙○○於91年間某日，在花蓮縣監理站附近，共同以180,000元向林家榮購買槍彈，其中奧地利ＧＬＯＣＫ廠所製26型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000號）及6發子彈，係警方逮捕通緝之被告時在其藏匿處當場查獲，另1枝手槍於93年間丙○○因殺人案被查獲等事實，業具被告於94年9月27日警詢時自白甚詳。又丙○○此部分持有槍彈犯行，經檢察官以曾經判決確定而為不起訴處分一節，亦有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官95年度偵字第1號不起訴處分書在卷可按。
（二）又警方逮捕通緝之被告時在其藏匿處當場查獲之槍彈，經送鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係奧地利ＧＬＯＣＫ廠所製26型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈6顆（於鑑驗時試射3顆），認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年11月17日刑鑑字第0940149299號槍彈鑑定書1份在卷可稽（94年度偵字第3551號卷第6-10頁）。另被告所稱93年間丙○○因殺人案被查獲之槍彈，在案發現場所遺留之彈殼2顆、彈頭1顆及彈頭碎片2顆，及被告囑丙○○投案時所提出之扣案槍枝1枝及子彈2顆，均經送驗鑑定結果認為：案發現場所遺留之彈殼2顆，均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，比對結果，2顆彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發；彈頭1顆，研判係已擊發之口徑9mm銅包衣彈頭；彈頭碎片2顆，認分係制式銅包衣彈頭之金屬包衣及制式銅包衣彈頭之鉛心。又扣案槍枝1枝及子彈2顆，經鑑定槍枝為捷克ＣＺ廠所製口徑9mm之制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來福線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈2顆均係口徑9mm制式子彈，於鑑驗時試射均具殺傷力。且送驗制式手槍試射後之彈殼，與上述案發現場遺留送驗的彈殼2顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同1枝槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局93年3月17日刑鑑字第0930058838號、93年3月26日刑鑑字第0930065011號槍彈鑑定書各1份在卷可稽（93年度偵字第457號卷第48-54頁、第61-65頁）。
（三）綜上，足認奧地利ＧＬＯＣＫ廠所製26型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，內含6發子彈）1枝，及捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，內含4發子彈）等槍彈係被告與丙○○共同購買而非法持有等節，事證明確，被告所辯：槍彈是丙○○所買云云，不足採信，該部分犯行堪以認定。
二、殺人部分：訊之被告乙○○固供承有於前揭時、地，因其車陷入泥地，旋撥打電話聯絡丙○○到場，繼之2人一同上樓質問被害人簡春福，嗣簡春福中槍不治死亡等情，然矢口否認有何共同未經許可持有手槍、子彈及殺人之犯行，辯稱：當日伊請簡春福等人幫忙抬車，他們不肯，伊才會聯絡丙○○到場幫忙抬車，後來伊上到1、2樓樓梯平台時，即遭簡春福等持木棍毆打，伊被打得頭破血流，不省人事而倒在地上，後來就聽到有人開槍，簡春福中彈，但伊不知道槍是誰帶來或誰開的，扣案之槍、彈都不是伊所有，伊也沒有開槍擊中簡春福云云。經查：
（一）被害人簡春福於93年3月13日下午，因遭受由前向後之槍擊貫穿傷，並分別貫穿左心室及左肺下葉，而於當日下午5時20分送財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱：慈濟醫院）急救，然仍因心因性休克，於當日下午6時50分不治死亡之事實，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗，並加解剖，且製有驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄可按。又經法務部法醫研究所鑑定在案，有該所93年4月20日法醫理字第0930000956號函文暨所附93法醫所醫鑑字第0397號鑑定書各1份附卷可稽。此外，復有相驗照片、解剖照片多張及慈濟醫院病歷表1份在卷可憑。
（二）案發現場所遺留之彈殼2顆、彈頭1顆及彈頭碎片2顆，及被告囑丙○○投案時所提出之扣案槍枝1枝及子彈2顆，均經送驗鑑定結果認：案發現場所遺留之彈殼2顆，均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，比對結果，2顆彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發；彈頭1顆，研判係已擊發之口徑9mm銅包衣彈頭；彈頭碎片2顆，認分係制式銅包衣彈頭之金屬包衣及制式銅包衣彈頭之鉛心。又扣案槍枝1枝及子彈2顆，經鑑定槍枝為捷克ＣＺ廠所製口徑9mm之制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來福線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈2顆均係口徑9mm制式子彈，於鑑驗時試射均具殺傷力。且送驗制式手槍試射後之彈殼，與上述案發現場遺留送驗的彈殼2顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同1枝槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局93年3月17日刑鑑字第0930058838號、93年3月26日刑鑑字第0930065011號槍彈鑑定書各1份在卷可稽（93年度偵字第457號偵卷第48-54頁、第61-65頁）。此外，並有被告囑託丙○○投案時所繳交之制式手槍1枝扣案可資佐證，足徵扣案之手槍確為槍殺被害人簡春福致死之槍枝無訛。
（三）本案係因被告所駕車輛陷入工地前坑洞，要求找建商理論未果，而與簡春福發生爭執後，再與丙○○同至工地內找簡春福爭執並發生肢體衝突後，被告即取出預藏之槍枝開槍擊發，惟第1槍遭簡春福撥落而未擊中，丙○○旋至1樓撿起槍枝再遞交給被告以擊發第2槍，簡春福即在第2聲槍聲之後，中彈身亡，且被告與丙○○於簡春福倒地後即分別離開案發現場之事實，業據目擊證人即被害人之子己○○、被害人之妻戊○○分別於偵訊、臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第8號丙○○殺人案件及原審、本院審理中具結證述綦詳（93年度偵字第457號偵卷第40-44頁、93年度重訴字第8號卷第106-116頁、116-121頁、原審卷第83-85頁、86-88頁、本院上更㈠卷95年12月22日審判筆錄第9-11頁）。核與證人即同在工地工作之丁○○於偵訊、臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第8號丙○○殺人案件及原審所證述之被告與簡春福發生衝突過程大致相符（93年度偵字第457號偵卷第79-80頁、93年度重訴字第8號卷第121-127頁、原審卷第80-82頁）。至證人丁○○雖證稱其所見係丙○○拿槍云云（吉警刑字第0933000253號卷第31頁、93年度偵字第457號偵卷第78頁、原審卷第80頁、本院上更㈠卷95年12月22日審判筆錄第6頁），惟此與證人己○○、戊○○迭次證述之持槍及開槍之人確為被告乙○○等情不符，況依證人丁○○於偵訊及另案丙○○殺人案件中證稱：伊看見丙○○在2樓樓梯轉角平台處背對著伊抱著1個人，右手還拿著1把手槍，伊返身跑回3樓，回3樓時就聽到2聲槍聲等語觀之，丁○○既稱丙○○是背對著他，又如何能確認丙○○手中所持之物為槍？且其於原審復自承：伊於看到槍後，即轉身跑向3樓，伊只有聽到2聲槍聲，但後來樓下發生的事情伊都沒有看到等語（原審卷第80-81頁），足見證人丁○○雖有目擊本件槍擊案之部分情形並據實陳述，惟於緊急情境中並未看清持槍及開槍者究為何人，且受之後所聽聞槍聲之誤導有所誤認，是關於實際持槍及開槍者之證述，應以證人戊○○、己○○前開所述係屬真實，證人丁○○此部分之證詞，與事實不符，自無從採為被告有利之認定。
（四）被告辯解不可採之理由：㈠被告辯稱：伊沒有持扣案之槍、彈並開槍擊中簡春福，丙
○○於另案審理中陳稱槍、彈是伊所有，交給他去投案的，並非實在云云。然查，目擊證人戊○○、己○○已證述案發經過為：當時丙○○最先下樓，被告及簡春福緊接其後，己○○亦緊隨簡春福之後下樓，雙方在走至1、2樓樓梯間轉角平台處就發生拉扯扭打，被告取槍朝簡春福射擊
1槍，經簡春福撥落掉至樓梯下之1樓地面，丙○○隨即迅速下樓將槍枝拾起，再遞交給尚在1、2樓樓梯平台處之被告，被告拿到槍枝後，立即往簡春福之胸部射擊1槍，嗣被告又持槍枝抵住己○○之頭部，因戊○○下跪苦苦哀求，被告才僅以槍柄毆打己○○頭部後，與丙○○分別離開現場等情明確。至證人丙○○於警詢、偵查、原審及本院雖證稱：當日是伊帶槍去現場，死者及其兒子與伊在搶槍，槍枝不甚走火，才打到死者云云（吉警刑字第0933000253號卷第9頁、93年度偵字第457號偵卷第16背面-17頁、原審卷第77頁、本院上更㈠卷95年12月22日審判筆錄第4頁），惟丙○○已於其本身已判決確定之殺人案件中屢次向承審法官陳述：當日扣案的槍枝並不是伊帶到現場的，槍是乙○○所有的，後來是乙○○在吉安火車站將槍交給 伊要伊 出面投案，希望伊能夠擔罪承認帶槍及開槍等情在卷（93年度重訴字第8號卷第43頁、第57-58頁、第130-132頁），核與上開目擊證人戊○○、己○○所證述之案發情節相符，堪認本案扣案之槍、彈確係被告所有並持以槍擊簡春福，至為灼燃。證人丙○○在原審及本院之證言，係其本身案件確定後迴護被告之詞；而被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，均無可採。
㈡被告辯稱：案發當時遭死者簡春福毆打昏倒不省人事，如
何開槍打人，並請求將其案發時所穿著之衣服、長褲、外套送請血跡鑑定，及傳訊證人庚○○以資證明其當時有遭受簡春福毆打甚為嚴重云云。經本院將上開衣物送鑑結果，雖可確認衣服等物上之血跡為被告所遺留，有內政部警
政署95年11月2日刑醫字第0950144918號鑑驗書乙紙在卷可稽，惟上開衣服等物於案發時並未立即扣案，而案發時距今已相隔久遠，其保存狀態是否有遭外力介入污染，並無從得知。另證人庚○○到庭證稱：案發當日下午，被告開車到伊服務處找伊，伊有看到被告頭上有1個疤，有點血跡，但因被告未下車，所以伊並未注意到被告身上有無受傷等語（本院上更㈠卷96年1月5日審判筆錄第3頁），至多僅能證明被告頭上曾受傷，無從證明被告案發當時曾被毆打至不省人事。況且被告當庭否認案發後曾至庚○○服務處，稱係伊女友前往庚○○服務處，伊係在縣警局外面見到庚○○等語（前揭審判筆錄第4頁），顯與庚○○前揭證詞相互矛盾，益證庚○○前揭證詞並不可採，無從作為被告有利之證明。
㈢至於被告聲請傳喚證人 黃德智 ，惟黃德智僅係居住於案發
現場對面之鄰居，並未親眼目擊本案槍擊經過，觀之其於警詢中之陳述至明（吉警刑字第0933000253號卷第25-27頁），自無傳喚之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定，予以駁回
（五）最高法院發回更審意旨略以：證人己○○、戊○○均證稱並未看見開槍之過程，證人丁○○證稱伊所看到拿槍之人為丙○○，而丙○○證稱係伊拿槍，因死者搶槍，槍枝不甚走火才打到死者，另依法務部法醫研究所鑑定書記載，死者係遭槍由前向後略呈仰角之射擊方向，則己○○、戊○○所稱死者中彈後看見槍係在被告手中，究竟死者中彈時丙○○、被告與死者之位置為何？何人較符合鑑定報告所載遠距離略呈仰角射擊之情況？己○○、戊○○聽聞第2聲槍響再看到手槍在被告手中，中間間隔多久？視線有無脫離？其間被告與丙○○有無可能將手槍接手等情事，應予查明。依警卷樓梯高度之現場照片（吉警刑字第0933000253號卷第59、61-62、65-66頁）觀之，苟第2樓係丙○○以仰角之方式射擊，因丙○○距離簡春福之位置較遠，射擊的幅度會較大，死者胸前（入口）背後（出口）傷口，差距應不僅只有8公分，故證人己○○證稱：當時丙○○最先下樓，被告及簡春福緊接其後，其亦緊隨簡春福之後下樓等語，與其於原審所繪製之現場位置圖（原審卷第94頁），均合乎物理法則，應可採信，故開槍射殺簡春福之人應係被告。至於證人丁○○證稱係丙○○拿槍云云，因丁○○距離死者較遠，且其既稱丙○○係背對著伊，又如何確認丙○○手中持有之物為槍？故丁○○該部分之證詞，應屬誤判，不可採信。
（六）綜上，被告持槍殺人之犯行，至臻明確，所辯不足採信，犯行堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，惟同條例第7條第4項、第12條第4項並未修訂，是應逕予適用修正後之新法對被告論科。又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂；若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上字第3270號95年度台上字第551號判決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項前段之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第1項之殺人罪。被告與丙○○間就上開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。檢察官已就被告持有槍彈事實起訴，移送併案審理部分自為起訴效力所及，本院自應併予審判。而被告以一持有行為，同時持有上開手槍、子彈，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。且因被告早已持有槍彈，嗣另臨時起意殺人，其所犯未經許可持有手槍罪及殺人罪，應分論併罰。
二、新舊法變更之比較適用
（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項規定甚明。查被告前述犯罪，均係於95年7月1日前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第2款規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但從刑不在此限。」；修正後之同條款規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」，新刑法增列罰金刑可與死刑一併執行，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行刑。
（二）被告行為時之易服勞役折算標準，依已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之罰金易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，換算為新臺幣900元折算1日。而95年7月1日施行之修正刑法第42條第3項則規定，易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日。比較修正前後之法律，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之法律即修正後之規定，定其易服勞役折算標準。
三、原審對被告論罪科刑固非無見，惟未詳加認定被告持有槍彈犯行之事實，又誤認被告所犯未經許可持有手槍與殺人2罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，而從一重之殺人罪處斷，均有未當。被告上訴否認犯罪，並無理由；檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由（詳後述），應予撤銷改判。
四、本院審酌被告前有殺人未遂、殺人等前科，素行不良，其前殺人案件並經判處有期徒刑20年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽。其竟於假釋期間，又購買槍彈，及僅因細故即夥同丙○○在被害人妻小面前，開槍擊殺首次見面之被害人，惡性甚鉅。在犯後一再飾詞狡卸，態度不佳，亦未與被害人家屬達成民事和解並予賠償，顯然並無悔過之意。顯見先前拘禁身體之自由刑，並未能讓被告有所警惕，而無法對被告有教化功能，再量處自由刑，對被告亦不可能產生任何教化作用。再衡量被告殘酷行徑，及檢察官亦具體求處死刑，實有將其與社會永久隔離之必要，故量處如主文第2項所示之刑，並就未經許可持有手槍罪之罰金諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑。再被告所犯殺人罪既經宣告死刑，應依刑法第37條第1項之規定，併予宣告褫奪公權終身。
五、扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠所製26型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝、子彈3發，及捷克ＣＺ廠所製口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；至另外之子彈3發及2發，均於鑑驗時經試射而用磬，有前揭槍彈鑑定書在卷可稽，既已失其違禁物之性質，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
肆、被告以槍身毆打己○○頭部之事實，業經檢察官在起訴書之犯罪事實欄中提及，被害人己○○因之受有傷害（本院上訴卷第57頁），並有對之提起告訴（吉警刑字第0933000253號卷第18頁），然因原審並未就被告傷害犯行審判，本院即無從就此部分加以審理。另證人丙○○在原審具結後之證言，本院認係其本身案件確定後迴護被告之詞，是否構成偽證罪，應由檢察官依法處理，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第271條第1項、第55條、第37條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前刑法第51條第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官湯文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官中華民國96年1月19日附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。