裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1000號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳榕峻上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第422號，中華民國100年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度毒偵字第624號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1、2項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決）。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，指摘原判決適用法律有所違誤等情，如所指摘之情形，實際上不存在，仍應認其實質上並未符合具體理由之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決略以：公訴意旨認被告榕峻於民國（下同）98年
6、7月間某日，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於98年7月9日經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官採取其距髮根0至1公分處之頭髮並送法務部調查局鑑定結果，發現呈海洛因代謝物陽性反應，此有法務部調查局98年9月15日調科壹字第09800480490號鑑定書附卷為證，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云，訊據被告陳榕峻則堅詞否認有何施用毒品犯行，辯稱：伊在
98年5月20幾日施用第一級毒品，該次犯行經警查獲後，業經法院判處罪刑確定，伊於98年6、7月間並未施用第一級毒品海洛因等語。經查本件公訴人雖以法務部調查局之鑑定結果為據，認被告有於98年6、7月間施用第一級毒品海洛因之犯行。然查，依法務部調查局鑑定書所載，其檢驗結果為：被告距髮根0至1公分之頭髮區段，驗出海洛因代謝物陽性反應，其施用第一級毒品之參考時段為98年6至7月，該鑑定書並說明：㈠參考時段係依頭髮採集時間、頭髮區段及平均生長速率推算而得；㈡參考時段之推算為估計值，僅供參考；㈢依文獻記載，頭髮平均生率速度為1公分/月（0.8至1.4公分），但不同個體在不同時間其頭髮生長速率有差異性等語。此有法務部調查局98年9月15日調科壹字第09800480490號鑑定書存卷可憑。則前開鑑定結果已說明，前開鑑定結論之參考時段，係以頭髮平均生長速率（即每月1公分）推算得出，僅為估計值。而頭髮生長速率既因人而異，則依上開鑑定結果，即非能認定被告施用第一級毒品海洛因之時間必落在98年6月1日至98年7月31日之區間內，而被告於98年5月22日曾施用第一級毒品海洛因之行為，該犯行並經法院判處罪刑確定，此據被告坦認無誤，並有上開案件之98年度訴字第410號刑事判決書附卷可憑，是以被告前案施用第一級毒品之時間為98年5月22日，核與法務部調查局前開鑑定結果之施用第一級毒品參考時段即98年6至7月間，時間相距甚近，非必能排除因被告頭髮生長速率與平均頭髮生長速率（1公分／月）有所差異，致其於98年5月22日施用第一級毒品海洛因後，其頭髮經採集送驗呈前述海洛因代謝物陽性反應之可能。則依公訴人所舉前揭鑑定結果，尚無法明確認定被告於前案98年5月22日施用第一級毒品後，尚有於98年6月至7月間某日再度確有施用第一級毒品海洛因之行為，而認公訴人所舉事證尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，原判決已詳敘其所憑證據、認定理由，從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形。
三、檢察官據以提起上訴，其上訴理由雖以：本件採集被告頭髮之時間為98年7月9日，採集樣本為距髮根0至1公分之頭髮，其誤差甚低，換言之，鑑定機關（鑑定人）研判被告於98年6月至7月間曾施用海洛因之準確率應甚高，故而本件實有必要函詢法務部調查局或逕傳訊鑑定人 黃肅惠 ，就鑑定採集之頭髮是否含有海洛因代謝物之過程、判定被告頭髮呈毒品陽性反應及推定其於98年6月至7月間曾施用毒品之依據為何云云。嗣經本院函詢鑑定機關之法務部調查局查詢有關採集本件嫌疑人頭髮樣本送交為毒品代謝物之鑑定，依目前文獻或實驗之記載，其判斷施用毒品期間之依據？其準確度若干？又上開判斷是否會受有其他因素，例如個人之身體代謝速率、頭髮生長速度等所影響？及上開施用毒品時間之參考時段，有無可能之緩衝區間（例如最長及最短之可能施用毒品時段）之情，經該局覆以：依據「DrugTestinginHair」乙書第217-220頁、「AnalyticalandPracticalAspectsofDrugTestinginHair」乙書第279-280頁及「PitfallsinHairAnalysis(ToxichemKrimtech;71:69-83,2004)」等文獻記載，人體頭髮並非均質狀態，其中約有80-90%頭髮處於生長週期中持續生長之生長期(anagenstage，約2至6年)，約有5-20%頭髮處於生長週期中停止生長之休止期(teloge
nstage，約2至6個月)，且每根頭髮之生長速率均不盡相同，其0生長速率差異最多可達平均值50%之多，長期施用毒品者經停止施目毒品後6個月內，仍有可能於頭髮中檢出毒品陽性反應；本案送驗陳榕峻頭髮(距髮根0一1公分)前經檢驗結果呈海洛因代謝物陽性反應，依上開文獻結論，研判當事人於98年1月至98年7月期間，曾經施用海洛因等語，此有法務部調查局100年5月4日調科壹字第100000167110號函附卷為證，顯見本件被告於98年7月9日經採集其頭髮送驗結果，雖呈海洛因代謝物之陽性反應，惟因其曾於98年5月22日有為施用海洛因犯行，依上開函文所示，其頭髮所代謝出之海洛因陽性反應，自無法排除係前開施用毒品犯行所留存，此外，檢察官亦未於上訴理由中敘明鑑定機關之準確率甚高而可採信之依據，則原起訴意旨所稱被告於98年6、7月之某日有為施用第一級毒品海洛因之犯行自屬不能證明，是以檢察官之上訴理由核非屬足以動搖原判決之具體理由，揆諸上開說明，自非屬得上訴第二審之具體事由，應認本件上訴不合上訴之法定要件，予以駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年5月12日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林月蓉中華民國100年5月12日