裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年侵上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國110年09月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度侵上訴字第46號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告陳盈諭選任辯護人郭小如律師
張清雄 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第6號，中華民國109年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1812、9754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因擔任課業輔導志工而認識代號0000-000000女子（民國00年0月出生，真實年籍詳卷，下稱A女），並自10
6年7月間起，借住A女與家人同居共住之高雄市三民區住處，且與A女同房同床而睡，詎乙○○明知A女於106年間，係未滿14歲之女子，竟為滿足自己之性慾，基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於106年11月初某日晚間，在上開住處A女房間內，利用與A女同床而睡之機會，無視A女出言拒絕並出手抗拒，違反A女之意願，徒手撫摸A女胸部，繼而強行脫掉A女所穿著褲子，撫摸性器外側，以強暴之方式，對A女實施猥褻行為1次。嗣因A女就讀國中之輔導老師（真實年籍詳卷，下稱E輔導老師）、高雄市學生輔導諮商中心社工師曹００（年籍詳卷，下稱 曹社 工師）於106年12月6日前往A女家中進行訪問時，經由A女告知E輔導老師，而查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被害人之保護措施部分：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條及其特別法之罪；又司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第
1項、第12條第2項定有明文。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）所犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於證人即告訴人A女（代號0000-000000）、證人B男（代號0000-000000，00年0月出生，A女之弟，下稱B男）、證人即A女與B男之父（代號0000-000000A，下稱C男）、證人即A女與B男之母（代號0000-000000B，下稱D女）、證人E即時任A女就讀學校專輔教師（下稱E輔導老師）、證人F即時任A女就讀班級導師（下稱F導師）之真實姓名、年籍資料，均予以隱匿（詳卷內真實姓名對照表及卷證資料所載），以保護被害人A女之身分。
二、證據能力部分：㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）辯護人主張：高雄市立凱
旋醫院（下稱凱旋醫院）107年3月6日臨床心理衡鑑報告、臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）107年度家護字第612號民事通常保護令事件之家事調查報告及相關資料，無證據能力等語（辯護人原對凱旋醫院精神鑑定書主張無證據能力，嗣於本院100年4月14日準備程序時主張對該鑑定書之證據能力不爭執，見本院卷二第10頁）。查本判決並未引用凱旋醫院107年3月6日臨床心理衡鑑報告及高雄少家法院107年度家護字第612號調查報告（見本院卷四第149至160頁）、高雄少家法院9次會談紀錄（見本院卷四第275至308頁），故不論述該部分之證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用除上述㈠以外屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力或對證據能力表示沒有意見（見本院卷一第137至139頁、卷二第10頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告否認有何對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪犯行，辯稱：我沒有撫摸A女胸部跟性器云云。
㈡經查：
1.被告前因擔任課業輔導志工認識A女，並自106年7月間借住A女與家人同居共住之高雄市三民區住處，而與A女同房同床而睡，並知悉A女當時係未滿14歲之女子，又被告於10
6年11月初某日晚間，有在A女住處房間內，與A女同床而睡之事實，業據被告於警詢、偵訊、高雄少家法院及原審審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10674575600號卷〈下稱警一卷〉第3至8頁，高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第1至6頁；偵1812號卷第131至134頁；家護612號卷第5、132至133頁；侵訴6號卷第73至75、538至539頁），且經證人A女於警詢、偵訊及原審審理時（見警一卷第12至13頁；偵1812號卷第63至65頁；侵訴6號卷第393頁），證述明確，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、相關真實姓名對照表在卷可稽（見警一卷第19頁，偵1812號卷彌封證物袋），故此部分之事實，堪予認定。
2.證人A女於警詢、偵訊及原審審理時證稱：被告那時候住在我們家，跟我在同一個房間睡覺，常常會亂摸我，106年11月初晚上，被告先摸自己的下體，說我害她溼掉，接下來被告把手伸到我衣服內摸我胸部，還把我的褲子硬脫下來摸我陰蒂，我有跟被告說我不喜歡這樣，並且反抗把被告推開，但是被告還是硬來，說我都濕了幹嘛狡辯，事後被告威脅我說如果我講出去她要去自殺，所以我不敢講，後來是11月底被告搬出去了，我才敢跟輔導老師說，老師陪我跟爸媽說並通報社工處理等語（見警一卷第12至14頁，偵1812號卷第67頁，侵訴6號卷第400至403、415至417頁），已明確指訴被告對其強制猥褻之犯罪。
3.被告對A女為本件強制猥褻之時間為106年11月初某日：⑴A女當時就讀國中之E輔導老師與高雄市學生輔導諮商中心
社工師曹００（姓名詳本院卷四第225頁）於106年12月6日下午，前往A女住處家訪，分別訪談A女及C男，E輔導老師於訪談後，在其所製作之「輔導晤談紀錄表」記載：「106/12/6下午14：30與學諮 曹社工 一同家訪，曹社工在客廳與案父（按即C男）談，CO（按即E輔導老師）與CL（按即
A女）在房間談。1.CL獨自在房間休息，氣色不佳，CL表示她頭很暈。CO關心她未到校近況，並跟她說導師及資源班老師都很關心她。感覺CL應有事情想告訴我，但或許是一時不知道該怎麼說，僅說了『壓力很大』，CO試圖釐清壓力源，CL透（漏）是家裡的事情。觀察個案狀態，CL應該是有話想說，CO便拿了白紙給CL，（請）她把想說的話寫下來。個案在紙上寫出爸爸跟之前住在家裡的那位志工（按即被告）互（相）喜歡，後來在一起了，但該女子常在家自殘，爸爸要該女子的母親來處（理）她女兒，可是事情還沒處理完，案父又在網路上交了新女友，近期似乎來家裡。2.後來曹社工進來房間，表示有事情想問CL，提到案父向她透露女志工住在案家時，有情緒失控出現自傷行為，曹社工試圖釐清女志工是否對CL有不當行為，CL開始低頭哭泣，才得知女志工對CL有不當碰觸等猥褻行為。接著曹社工向CL說明將進行通報，及後續會面臨的事情，安撫個案情緒，讓個案有心裡準備。」等情，有高雄市立００國民中學107年7月9日函及所附之「輔導晤談紀錄表」可稽（見本院卷四193、199至20
0頁）。⑵證人即E輔導老師於原審108年10月22日審理時證稱：我於
106年12月6日才知道被告有對A女做過性方面不好的事情，在社工（指 曹社工師 ）向A女問有關被告是否有撫摸A女下體等問題時，A女就開始哭，且邊哭邊點頭，就我的理解，她不想被這樣對待等語（見侵訴6號卷第329、331頁）。又曹社工師在訪談後，在其製作之「個案輔務紀錄摘要」記載：「㈡兒少保護性侵害事件通報及處理：1.知悉時間及案父說法：於106年12月6日社工師會同學校專輔教師（按即E輔導老師）家訪，社工師和案父（即C男）（在客廳）討論協助個案教育的相關資源時，案父主動向社工師提到10
6年11月17日案家稱呼為堂姐的課輔志工陳姓行為人（按即被告）借宿家中，因為看到案主（按即A女）躺在沙發滑手機，突然暴怒將案主帶到主臥室推倒後，並徒手毆打致案主嘴唇流血受傷，案父予以制止，遭行為人以竹竿毆打腰部致傷，之後當著案主面前自殘。案父坦承自己和行為人（按即被告）已發生性行為，並表示行為人一定要和案主黏在一起，只要案主離開視線會感到不安，並對案主有性猥褻之行為。106年11月17日傷害事件的導火線，係因為案主臉書大頭照更換為和同學的合照，致使行為人不滿，質問案主是否不愛她？並要求案主撤換大頭貼，規定只能放案主和行為人及案父3人的合照。2.案主反應及說法：社工師再與案主晤談，了解事件始末。案主一開始抱頭不語哭泣，後來表示今年（106年）暑假行為人搬進家裡後與案主共睡，利用晚上睡覺主動拿案主的手碰觸自己的下體和口交，也曾撫摸案主的下體。亦曾於去年案主住院時，在醫院照顧案主期間猥褻案主。行為人要求案主不能說出去，也會買包包、衣服、食物等禮物送給案主，案主記得最近1次時間發生性侵害事件是
106年10月16日。3.進行通報：社工師隨即向案父和案主說明法定通報兒少保護和性侵害規定，也請案父帶案主去醫院驗傷和保存影像證物，後續由社會局兒少保護及性侵害防治社工介入處理。」等情，亦有高雄市政府教育局107年8月10日函及所附高雄市學生輔導諮商中心「個案輔務紀錄摘要」（見本院卷四第223至226頁） 可佐 。
⑶依高雄市００國民中學108年9月20日函及所附A女在該校
就讀1年級期間（按A女於106年9月就該國民中學1年級）生活紀錄表（見侵訴6號卷第263、271頁）記載：「10
6年12月7日，今日上午8：25專輔師（按即E輔導老師）表示昨天（12月6日）有去 張生 （按即A女）家家訪，張生父親（按即C男）表示張生有被堂姐（按即被告）用手性侵，張生表示約在10月時發生的，專輔師表示24小時內會去通報。」、「106年12月7日：「 鍾師 （即時任A女班級之F導師）於早上9：21致電張生父親，父親表示小孩心裡有創傷，鍾師表示這方面輔導老師和社工會去通報處理，社會局會評估是否請心理師。」⑷綜合觀察上開E輔導老師所製作之「輔導晤談紀錄表」、曹
社工師製作之「個案輔務紀錄摘要」及生活紀錄表所載，分述如下：
①A女於106年12月6日雖向曹社工師表示其最近1次遭被告
強制猥褻之犯罪行為時間為106年10月16日云云。惟被告於警詢時稱：我是今年（106年）8月去她家借住，我今年10月有離開，但是A女跟她爸爸打電話威脅我，他們父女倆說如果我不回去住，他們要去死，然後我聽了之後很害怕，我就搬回去住，就在她家住到今年11月底，我媽把我帶回家。
」等語（見警卷第5頁），於偵查中稱：我106年7、8月去住，大約10月底離開，後來我11月初還有再去住1次，住到11月底等語（見偵1812號卷第132頁），於原審審理時則稱：我是106年8月初才住他們家，住到11月19日等語（見侵上訴6號卷第73頁），於本院審理時則主張：自106年8月6日至106年11月19日，住在A女家中等語（見本院卷一第313頁）；而C男於106年10月13日接受F導師電訪時，表示：已將被告趕出他們家等語（見侵訴6號卷第271頁），於同年月16日15時29分接受E輔導老師電訪時，表示：被告於「上週已搬出去」等語（見本院卷四第197頁）；而A女於106年10月25日接受E輔導老師第4次家訪時，表示：
未到校在家就是睡覺休息，表示只有她和父親在家等語，A女母親D女於106年11月6日接受E輔導老師電訪時表示：
被告又住進家裡等語（見本院卷四第198頁）。比較觀察上開被告、A女、C男及D女上開陳述內容，與「輔導晤談紀錄表」、「個案輔務紀錄摘要」及生活紀錄表所載內容，足見被告於106年10月16日，並未居住在A女家中，故A女於
106年12月6日雖向曹社工師表示其最近1次遭被告強制猥褻之犯罪行為時間為106年10月16日云云，應係記憶錯誤所致，仍應認本件被告之犯罪時間為106年11月初某日。至於辯護意旨主張：A女請求被告於106年11月初在A女家住，足證被告不可能對A女為強制猥褻行云云。惟即使A女請求被告返回A女家同住，但A女並未同意被告於返回A女家居住期間，可以對甲○為強制猥褻行為，而且亦不能以A女於
106年11月初，同意被告住A女家，逕認被告不可能對A女為強制褻行為，故辯護意旨上開主張，亦非可採。
②A女與輔導老師在A女家中之房間內晤談，而C男與曹社工
師在客廳晤談，且係C男主動向曹社工師說明被告對A女有強制猥褻行，可見E輔導老師、曹社工師106年12月6日家訪之前，A女已告訴C男遭被告強制猥褻之事實，但由曹社工所製作之「個案輔務紀錄摘要」，僅記載C男向曹社工泛稱被告對A女有「猥褻行為」，至於被告對A女強制猥褻行為之經過，係曹社工師進入A女房間之後，曹社工師詢問A女時，A女始陳述其遭被告強制猥褻之經過至明。而酌以被告於本院審理時，自承對A女有阻止被告自殘之事實（見本院卷二第81頁），並有A女阻止被告自殘、被告摔物品之照片可佐（見本院不公開卷第311、313頁）。則證人A女指訴被告對其強制猥褻，但被告以自殘相逼，致A女於被告居住其家中期間，不敢向家人說出遭被告強制猥之事實，已非憑空杜撰。再「輔導晤談紀錄表」及「個案輔務紀錄摘要」既已載明E輔導師、曹社工師於106年12月6日家訪時，A女及C男向其等陳述A女遭被告強制猥褻行為之揭露過程，則嗣後A女於警詢、偵查及原審審理時，所為與上開順序歧異之陳述，應係因時間經過，導致記憶混淆所致，但A女就其遭被告強制猥褻基本事實之證述，則始終如一，則辯護人雖主張：針對A女事件的揭露過程，A女陸續有先跟爸爸講爸爸再跟社工講；或是先跟輔導老師說老師通報社工社工才跟我爸爸講；還有沒有先跟老師講是先跟爸爸講，爸爸打電話給老師；或者是先跟輔導老師說老師通報社工老師一起跟我跟爸爸媽媽講4種說法云云，不足據以認定A女其遭被告強制猥褻之指訴，不可採信之依據。辯護意旨主張：E輔導老師與A女訪談時，A女只說是家庭問題，並說C男與被告在一起後，又另交新女友，並未談及被告對A女強制猥褻之行為，而係C男刻意向曹社工師說被告對A女強制褻猥，且由C男與被告間有性侵跟糾紛，那是不是可能從揭露過程去推訥A女沒有構陷被告之可能性，辯護人是有很大疑問云云。惟辯護人既係表示其對上開主張，有很大疑問，即辯護人上開主張，係屬其主觀臆測之詞；再曹社工師於從與C男訪談時，C男告知被告對A女有「對案主有性猥褻之行為」，並未說明被告對性猥褻之細節，嗣曹社工師進入房間，與A女晤談，了解事件始末，而A女一開始抱頭不語哭泣，後來始表示被告搬進家裡後與其共睡，利用晚上睡覺主動對A女為強制猥褻行為，業據「個案輔務紀錄摘要」記載綦詳，此外，並無證據證明A女與C男事先有串通誣陷被告之情，其等2人亦不可能事先知悉E輔導老師與曹社工師到A女家中訪談，何人對A訪談，何人對C男訪談，且如果E輔導老師或曹社工師於知悉C男說出被告強制猥褻A女之事實後，曹社工師或E輔導老師接下來會進行何種行為或程序，更何況，A女於曹社工師與A女語談時，A女一開始係抱頭不語哭泣，已顯現A女於曹社工師詢問時，內心之痛苦與掙扎，而並無證據A女之抱頭不語哭泣係A女刻意偽裝，故辯護人上開主張，係其主觀臆測之詞，而不可採。
③再A女或C男就被告對A女強制褻猥之器官部位，亦有不同
之證述，但依上開「輔導晤談紀錄表」、「個案輔務紀錄摘要」，A女曾向曹社工師及E輔導老師表示被告最後1次對其強制猥褻行為之時間為106年12月16日（該時間有誤，已如上述），足見A女指訴被告對其有多次之強制猥褻或性交（口交）行為（亦包括下述無罪諭知部分），然因無其積極佐證以資證明，故A女多次所為被告強制猥褻之陳述，其內容雖前後有不一致之情事，但以對被告有利之方式，認定被告以強暴之方式，撫摸A女胸部及性器外側之強制猥褻犯罪行為，故亦不能以A女陳述其遭被告強制褻器官部位，先後有所不同，進而推認被告未對A女為強制猥褻。
4.本件案發後，原審於審理期間曾函請凱旋醫院鑑定A女於案發後之精神狀況，其鑑定結果為：「依據案主（按即A女，下同）所提供訊息評估案主可清楚陳述案件經過。案主在會談過程中，對於真實事件之區分可以適當區辨。其臉孔記憶與區辨力、再認辨識能力、遺忘速率皆屬於正常範圍，與其整體智能相符合。案主可陳述與自己相關之事件，也能回應其所能理解之問題。若問題所運用之詞語超過案主之理解能力，案主在回應問題上可能會出現困難。對於近日自身生活事件的描述，案主亦能依據事件發生的先後描述經過及事件片段，進一步澄清並能補充更多細節。從以上推估，案主在良好的互動關係下，應具有依序描述事件經過及內容的能力，其所描述強制性交之記憶可信度高。從病史推論、事實敘述、心理衡鑑結果及目前所表現的症狀，該案件發生之後，案主出現情緒易怒、恐懼、體重下降、身體狀況變差、對自己的身體感到髒、頻繁清洗私密處，夜眠狀況差、會逃避面對加害人等明顯改變，案主有明顯之創傷後壓力症（PTSD）。並於106年12月26日於本院初診，持續就診至今，接收學校心理輔導至今約30次，案主及案父均表示目前情緒、夜眠狀況均有改善。」，有高雄市立凱旋醫院108年5月1日精神鑑定書在卷可憑（見侵訴6號卷第91至115頁、彌封證物袋）。上開鑑定結果係依據A女精神狀態檢查、行為觀察、個別會談、家族會談及相關資料，分析個人發展史、生長發展史、學校史、內外科疾病史、精神科就醫史、性發展史、社會心理壓力、家庭互動等項目，藉由 魏氏 兒童智力量表、臉孔記憶測驗、台灣版兒童青少年憂鬱量表、兒童壓力事件反應量表、 阿肯巴克 6歲至18歲兒童行為檢核表等心理測驗，基於專業知識與臨床經驗實施臨床心理衡鑑而為之，且與本案有關，自具有憑信性，而得作為被告曾對A女為本件強制猥褻行為之補強證據。
5.凱旋醫院就鑑定報告書認A女因被告之強制性交行為受有創傷後症候壓力症及A女描述強制性交記憶可信度高之鑑定方法、理論基礎及過程，曾補充鑑定如下：據美國關於兒童證人心理學研究，發現相較於成人證人，影響兒童證述之可信度因素有：⑴兒童較易受成人詢問者之影響，對於誘導問題有較多回應。⑵較年幼的兒童可能將現實與幻想混淆，或易使辯護人以兒童混淆現實與幻想作為抗辯。⑶關於認知的能力之高低，影響兒童證人更甚於成年證人。也就是說，同樣有智能遲緩之兒童，其證述之可信性低於同樣有智能遲緩問題之成年證人。⑷因為陪審團較傾向於不信任兒童之證述，因此關於兒童證人發展情形之精神鑑定將影響兒童證述之可信度。⑸受虐兒童可能存在著影響其證述之心理或精神上之問題。就此，許多專家學者對於兒童對事件之感知及記憶有熱烈的探討。有認為兒童對事件記憶之正確性，學齡前兒童與年齡較大的兒童並供區別；亦有認為8歲以前的孩童對於知覺及記憶的選擇性、知覺力較不完整，愈年幼的孩童（7歲以下）之注意力較不易集中，愈年幼兒童的記憶的正確性較低。A女已是15足歲青少年，記憶可信度應該是高的可信度。此外本院，在訪談受害兒童時，重視受訪兒童之自在感覺，以避免其受誤導之害。被訪者對於被問及之事件，可以「我不知道」或「我不記得」做答，並隨時糾正或反對訪談者之陳述或發問。此外，除非受訪之兒童不能有所回應外，盡量以開放不設限方式之非誘導方式為之。問及具體問題時，也採連續進行之方式，必要時，誘導性之問題也不妨採用。再者，除製作筆錄外，也以錄影錄音方式確實記錄訪談過程（包括兒童及所有參與人員之肢體語言、面部表情及說話音調等）。並且除顧及兒童之再次創傷外，為避免兒童在重覆受訪過程中產生混淆，也盡量於訪談前對訪談問題做充分準備，減少訪談次數等情，有該醫院109年7月15日高市凱醫成字第10971211200號函及所附「高雄市立凱旋醫院鑑定報告書補充結果說明」（下稱補充結果說明）可稽（見本院卷一第165至167頁）；又該補充結果說明所載「A女已是15足歲青少年，記憶可信度應該是高的可信度之根據」，是根據「美國關於兒童證人心理研究所發現影響兒童證述可信度因素」理論基礎及訪談期間A女肢體語言、面部表情、說話音調所做之判斷。精神鑑定書第12頁鑑定結果所載A女自
106年12月26日前往本院初診迄今之門診就醫過程，互相觀察比較，亦可得相同之結論等情，亦有該醫院109年8月21日、109年9月29日高市凱醫成字第10971470600號、00000000000號函可佐（見本院卷一第185、197頁），並有「性侵害案件兒童證人於刑事訴訟之相關法律問題－淺談美國法之理論與實務」可參（見本院卷一第229至265頁）；而「A女已是15足歲青少年，記憶可信度應該是高的可信度之根據，包括A女訪談期間肢體語言、面部表情、說話音調而做判斷」，係A女描述該案件發生時，訪談期間肢體語言（表括眼神接觸，面部表情，說話音調）及根據「美國關於兒童證人心理學研究所發現影響兒童證述可信度因素」理論基礎，並從病史推論、事實敘述、心理衡鑑結果及精神鑑定當時所表現的情形，A女描述該案件時會適當利用手勢與動作溝通。大多數是用來補充對話內容，加強說話時的抑揚頓挫。另外A女的眼神接觸尚可，並不會迴避眼神接觸。而面部表情則顯得自然，毫無緊張不安的樣子。綜合研判A女記憶可信度應該是高的可信度等語，復有該醫院110年3月5日高市凱醫成字第11070334500號函可憑（見本院卷一第319頁），已足認定證人即被害人A女之證述，具憑信性，實堪認定。辯護人主張：A女曾有傳達錯誤之訊息，事後又否認，可以看出A女之人格特性是不誠實，經由儀器所作之測謊都可能因為受測者的人格特質、受測時的生理心理因素，無法去確認是百分之百正確，故凱旋醫院在沒有經由機器輔助及鑑定人多方去判斷A女所述，而認A女所為指訴可信及有創傷後壓力症之鑑定結果，有質疑之空間而不可採云云，係其主觀臆測之詞，而非可採。
6.再凱旋醫院「補充結果說明」亦說明其陳述本件事發過程及方式為：A女於本院接受心理衡鑑時，其陳述本案事發過程及方式如下：關於案件的敘述：鑑定醫師詢問案主有關該案件經過，案主可主動、清楚描述，陳述內容與高雄市政府警察局三民第一分局刑事案件報告書、訊問筆錄內容大致相同；透過房角石協會提供弱勢案主課業輔導而認識加害人，小三時接受課業輔導1年後，中斷聯繫約1年，某天在飲料店與加害人相遇，互留電話，加害人聯絡案主表示因為其阿嬤對她很不好，詢問是否可以住案主家，案主詢問案父母後同意讓加害人居住於家中（案父認為加害人可以幫忙輔導案主課業）；案家共3間房間，案父與弟弟同間房間，案母與妹妹同間房間，案主與加害人同間房間。加害人2次入住案家，於第2次入住案家時（約106年暑假期間）開始在睡覺或洗澡時對案主出現摸其私密處的行為或拉案主的手去摸加害人的私密處或胸部，案主表示幾乎每天加害人都會對其做這些行為；案主陳述因為加害人威脅她，如「若是跟爸爸媽媽說，我就會死給你看」，不敢跟他人說（案主曾多次在案家看過加害人自殘行為如拿刀割手臂）。國一上學期，案主不堪加害人的暴力行為（如自傷行為、曾對案主施暴之行為《案主某天因生病在家休息，加害人看見案主在使用手機，加害人認為案主應該要讀書，案主頂嘴後，加害人打案主耳光，摔案主的手機，用手挖案主的嘴巴導致流血》、對案主發生該案件之行為），案主跟學校的老師說加害人的暴力行為，老師則向家防社工人員通報，家防社工人員跟案父了解狀況，案主才向案父陳述該案件；凱旋醫院鑑定書鑑定結論二記載，本案發生後，A女出現情緒易怒、恐懼、體重下降、身體狀況變差、對自己的身體感到髒、頻繁清洗私密處，夜眠狀況差、會逃避面對加害人等明顯改變等情形之根據如下：從病史、A女事實敘述、心理衡鑑結果及A女目前所現的症狀作推論（見本院卷一第167至169頁）。而該醫院鑑定報告書第12至13頁鑑定結論記載：A女前往本院就醫，接收學校心理輔導約30次，A女於鑑定時之情緒、夜眠情況均有改善，A女就醫初始至本院鑑定時之情緒、夜眠情況均有改善，乃是漸漸改善。A女就醫初始之情緒、夜眠變化情況與本案當然有關連；而該醫院判斷A女情緒及夜眠變化之相關資料如下：從病史推論、事實敘述、心衡鑑結果及目前所表現的症狀，該案件發生之後案主出現易怒、恐懼、體重下降、身體狀況變差、對自己的身體感到髒、頻繁清洗私密處，夜眠狀況差、會逃避面對加害人等明顯改變，案主有明顯之創傷後壓力（PTSD）。並於106年12月26日於本院初診，持續就診至今，接收學校心理輔導約30次，案主及案父均表示目前，月緒、夜眠狀況均有改善（見本院卷一第185至187、197頁，該醫院109年8月21日、109年9月29日高市凱醫成字第109714706號、000000000號函）；及A女初至凱旋醫院就診，根據病歷記載，A女之情緒、夜眠變化情況與本案當然有關連（詳見初診病歷紀錄有提到案父之同居女友對案主的性侵，案主當時情緒有易怒，健忘，作惡夢，想跳樓，自傷行為，身體抱怨多），A女從初診至精神鑑定當時情緒及夜眠變化逐漸改善也都在病歷上有記載（詳見病歷影本門診紀錄，易怒，健忘，作惡夢，想跳樓，自傷行為，身體抱怨等多症狀，門診李醫師皆有記載逐漸改善）等情（見本院卷一第319至321頁，該醫院110年3月5日高市凱醫成字第11070334500號函），及參以證人E輔導老師於原審審理時證稱：106年9月25日我輔導A女填寫基本資料卡時，A女有表示被告是她的堂姐，提到被告都跟A女一起睡；
106年10月18日我跟社工一起與A女會談，A女開始提到被告會有一些不當行為，像是會藏刀在枕頭下，用傷害自己的行為來威脅A女，不要叫被告離開，A女當時有坦承被告不是堂姊；106年10月25日我單獨與A女會談時，A女有看到上次寫的基本資料卡，就覺得很後悔寫被告的資訊進去；10
6年11月28日我利用午休時間短暫關心A女，A女有提到被告動手抓A女的嘴唇；106年12月6日我跟社工一起去A女家中訪談的時候，A女當天狀況不是很好，問到被告有沒有對A女去做性方面的不當事情，A女就開始哭，講話不是很清楚，就說不想要這樣，不想要這樣被對待，很多問題都只能用點頭搖頭回答，像是被問到有沒有遭被告摸下體，A女就一邊哭一邊點頭；整體而言，我覺得被告跟A女的互動一開始在稱呼堂姊這個階段還不錯，A女還會要我猜被告幾歲，但是從106年10月18日開始，A女可能覺得被告行為怪怪的，開始有變化，之後106年11月28日那次，A女主動跟我說被告對她做不好的行為，A女其實是害怕的等語（見侵訴
6號卷第325至334頁）之情，愈足證明A女確有因被告之本件妨害性自主行為，受有創傷後壓力症，且因持續接受治療，A女之情緒及身體狀況因持續就醫而改善，亦可認定。
辯護人聲請傳喚凱旋醫院為本件鑑定之醫師，因本件事證已臻明確，核無必要，併予敘明。
㈢被告及辯護人下列辯解或主張，均非可採：
1.辯護人主張：證人E輔導老師於原審審理時證稱別的社工得知A女父親疑似小學時對A女性侵，而證人A女之兒童心理衛生門診病歷紀錄記載：「父表示他喜歡此女、也和父發生性交」等情（見偵一卷第151頁），認A女係遭受父親性侵害而呈現創傷後壓力症云云。然細譯上開兒童心理衛生門診病歷全文為：「課服志工協助課業（家扶中心安排）（經濟困難個案）（私底下找的），最近搬到P't家住，黏著P't，有長期就醫at長庚就醫，也和父發生性交（父表示他喜歡此女），該女之後阻撓P't上學…」等語，「此女」係指被告乙節，有高雄市立凱旋醫院109年12月11日高市凱醫成字第10971907800號函可佐（見本院卷一第269頁）。再由精神鑑定書第3頁㈡「親子關係」欄（見侵訴6號卷第95頁）之記載，可知A女與其父即C男之關係緊密；而鑑定書第5頁㈡「案發後關於情緒或行為」欄（見侵訴6號卷第99頁）之記載：「案主陳述第1次發生該案件時，案主感到很不高興，一開始忍住，且加害人經威脅案主，讓案主備感恐懼，夜間睡時，身體會盡量靠近牆壁，夜眠受影響，容易驚醒，該案件持續發生期間，案主自述飲食狀況變差，體重下降約
5公斤，情緒易怒容易對案父母頂嘴、與弟妹吵架（案主自認該案件之前個性活潑、耐心）；案主討厭自己，認為自己的身體髒，經常洗澡花1個小時洗私密處，甚至洗到破皮，假日在家中時會1天洗3至4次，在學校時會頻繁洗手（加害人拿案主的手去摸加害人的私密處、胸部等）…」等情，已見A女與其父即C男之關係良好，於遭被告強制猥褻前，係個性活潑之女子，即A女創傷後壓力症係發生於被告對A女強制猥褻行為之後，故辦護人上開主張，即無可採。
2.證人 楊重慶 於原審審理時證稱：我於106年8到10月間，有在科工館看過被告跟C父、A女、B男一起到科工館玩大概
5分鐘，看起來玩得很開心等語（見侵訴6號卷第311至31
3頁）；證人即時任A女班級之F導師於原審審理時證稱：我於106年9月開始擔任A女導師期間，有1次打電話到A女家中，是自稱A女堂姊的被告接電話，被告也有幫A女拿藥到學校1次等語（見侵訴6號卷第337至340頁）；而被告曾於106年8月29日曾陪同A女前往高雄市政府衛生局參與諮詢，亦有於106年9月8日、同年月15日致電A女就讀學校請假，復於同年9月20日前往A女就讀學校偕同辦理請假外出手續等情，有A女就讀高雄市００國中之生活紀錄表、健康中心不適症狀護理紀錄表、健康檢查總表、請假單、個人缺曠課明細可考（見侵訴6號卷第263至273、361-2至379、451頁；本院卷四第203至206頁）。惟從證人楊重慶只看到被告與A女短暫之5分鐘之相處，尚不足以完全顯現被告居住於A女家中期間，長時間與A女相處之實際狀況；而依曹社工師於106年12月6日家訪A女家期間，與A女父親C男訪談時，C父曾說：「行為人（即被告）一定要和案主（A女）黏在一起，只要案主（A女）離開視線會感到不安」，及參酌如上所述被告亦因A女將手機大頭貼照片從其與被告之合照改成與同學之合照而自殘之情況，才能顯現被告居住於A女家中期間，與A女相處之實際狀況，故證人楊重慶上開所證及被告與A女前述互動行為，不足以進而推認被告未對A女為強制猥褻行為。
3.被告雖又辯稱：證人A女於案發之後仍有與我聯絡等語，並提出臉書對話紀錄為佐（見侵訴6號卷第468至469頁）。
然被告與徐○樺之臉書對話紀錄並未記載日期（見侵訴6號卷第453至457頁，而被告與陳○宜臉書對話紀錄有記載「2018年5月加入」，其餘亦無日期之記載（見侵訴459至46
1頁）。而依被告所主張A女與被告之臉書對話內容，A女於106年11月22、25日、29日、107年2月21日各打3通、
1通、1通、1通話給被告，被告未接，或傳訊息內容：「姐=為何封鎖我」、「妳這樣不會太？？」、「記得今天後繹站等」及「一點」等情，均只能A女於傳訊息等予被告時，想與被告連繫之心情，但不能以A女於本案發生後，尚欲與被告連繫，而以之做為被告於106年11月初某日，未對A女強制猥褻之有利認定。至於檢察官雖聲請對被告實施測謊，依「基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查，應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，更應徵得受測者真摯之同意，始得為之」（最高法院100年度台上字第4023號判決要旨參照）說明，則於被告已拒絕測謊（侵訴6號卷第
133頁）之情況下，自無再對被告進行測謊之必要。㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠本件被告於行為當時明知A女為未滿14歲之女子，以強暴之
方式，對A女實施猥褻行為，核其所為，係犯刑法第224條之1之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪。至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定固對於被害人為未滿18歲之兒童或少年予以加重處罰，惟此屬刑法分則加重之性質，倘刑法分則各該條文已有就被害人年齡為加重規定，自毋庸再另依上開規定加重其刑。
㈡本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10
7年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.辯護人雖主張：被告並無前科，且業以新臺幣（下同）3萬元與A女及法定代理人達成和解並履行完畢，取得A女諒解，請求依刑法第59條酌減其刑等語。查，被告對A女為強制猥褻行為，造成A女受有創傷壓力症，長期接受治療，足見被告之犯行，已造成A女身心嚴重受創，復酌以本件並無積極事證足認被告為上開強制猥褻犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再刑法第224條之1之對未滿14歲女子為強制猥褻罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，具有彈性而無僵化之情，是考量犯罪情節、態樣、動機及手段，本件被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪及刑相當性原則，暨酌以告訴代理人於原審審理時陳稱：當初雖然A女父母親願意和解，但是A女仍然有表示沒有辦法原諒被告等語（見侵訴6號卷第546至547頁），於本院審理時表示：之前和解是由法代爸爸媽媽去和被告和解，但是基於考量被告的母親也是很辛苦，身為父母同樣感同身受，但是被害少女到庭是表示不願意原諒，但是如果說被告願意承認犯罪，願意將這個訊息告知被害人，讓被害人決定是否讓被告有自新機會，但是否可適用刑法第59條酌減其刑由鈞院審酌等語（見本院卷二第12頁）之情，惟被告迄本件言詞辯論終結前，均否犯行，是本件被告無從依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人上開主張，核無可採。
三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第224條之1規定，並審酌被告前因擔任課業輔導志工認識A女，藉由借住A女家中機會，無視A女當時年僅12歲，強行撫摸A女胸部及下體，對於他人身體性自主權毫不尊重，對於A女身心造成嚴重傷害，自應予以責難；兼衡被告雖未能坦承犯行，惟業與被害人及其法定代理人以3萬元達成調解並履行完畢，有本院（即原審）108年度雄司附民移調字第966號調解筆錄、匯款申請書在卷可參（見侵訴6號卷第179至180、184頁、彌封證物袋），犯罪後態度尚可；另被告自述學歷為大學畢業、目前準備考試中、與父母弟弟同住、罹患疾病等語（基於保護個人隱私，爰不細列，見侵訴6號卷第539至540頁），並提出診斷證明書等資料為憑（見侵訴6號卷第57至59頁），及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決有罪部分不當，為無理由，應予駁回。又被告不符合緩刑之要件，自無從對其宣告緩刑，併此指明。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄㈠㈢部分）
壹、公訴意旨另以：被告於106年7月至8月間某日，在上揭住處，因C父要A女趕快去洗澡，被告即表示要與A女一同洗澡，並利用A女於洗澡時全裸之際，不顧A女之反對，以手強摸A女胸部及其陰道之周圍，以此違反A女意願之方法，對斯時尚未滿14歲之A女為猥褻行為1次得逞；另於106年
7月至11月間某日，在上揭住處，因C父表示要幫B男洗澡，被告即表示由其幫B男洗澡即可，並利用B男於洗澡時全裸之際，不顧B男反對，以手來回搓揉B男陰莖約20下，以此違反B男意願之方法，對斯時尚未滿14歲之B男為猥褻行為1次得逞。因認被告此部分均涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、經查：
一、公訴意旨認被告前揭強制猥褻行為，分別係以證人A女、B男之指述，為其唯一依據。惟查：
㈠告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，尤以告訴人
之指述前後已有不一，其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。而此部分既為被告所否認，復其他告訴人之指述或其轉述以外之事證以資補強，尚無從使本院獲致被告確有此部分強制猥褻犯行之確信，且使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。
㈡證人A女於警詢時，並未指訴被告對其此部分之強制猥褻犯
行（見警一卷第11至17頁），嗣於偵訊及原審審理時始指訴：被告於106年7、8月間，借住我家的時候，有一天晚上說要跟我一起洗澡，在洗澡的時候，有試圖想跟我玩，就說我胸部很小，用一隻手壓我的胸部，另一隻手伸過來摸我的下體，我有伸手撥開等語（見偵1812號卷第65頁、侵訴6號卷第396至397頁）；證人B男於警詢時證稱：被告於106年10月底至11月初，那時候爸媽不在家，被告替我洗澡，先替我洗頭後洗身體，在洗身體的時候用手搓我尿尿的弟弟，我有跟姊姊說不要搓等語（見警二卷第9至10頁），嗣於偵訊及原審審理時，則證稱：被告於106年7、8月間幫我洗澡，爸爸本來要幫我洗澡，被告說要幫我洗，直接用手搓我的雞雞，搓完後幫我洗澡等語（見偵9754號卷第31至32頁，侵訴6號卷第423至425頁）。惟被告已否認此部分犯行，而告訴人A女及B男此部分之指訴，又前後不一，則被告是否有此部分犯行，即非無疑。
㈢證人E輔導老師關於106年11月28日輔導A女，及其與曹社
工師於同年12月6日家訪A女及C父經過等證述內容及兩人於家訪後，E輔導老師所製作之「輔導晤談紀錄表」及曹社工師製作之「個案輔務紀錄摘要」，亦不足以補強A女早自
106年7、8月間，即曾遭被告強制猥褻；而高雄市立凱旋醫院鑑定所得之A女案發後有明顯之創傷後壓力症結論，亦無從推導出A女有被告此部分之強制猥褻行為。又高雄市立凱旋醫院107年3月6日臨床心理衡鑑報告則係診治A女之精神科醫師斯時為診斷之需轉介臨床心理師施測，施測之項目又僅係前揭鑑定之部分，而前揭鑑定結果尚不足推認A女曾遭被告有此部強制猥褻A女之犯行，則上開臨床心理衡鑑報告亦不足為A女指述106年7、8月間即曾遭被告侵害之補強證據。至高雄少家法院107年度家護字第612號調查報告，結論既係A女、B男陳述猥褻情節狀態一致，且未見C父有操縱教導A女、B男之情形，在性質上顯非A女、B男供述以外之補強證據，自無從憑以遽為認定被告另曾於106年7、8月間、106年7月至11月間，分別對A女、B男強制猥褻犯行之依據。
㈣檢察官雖聲請對被告測謊。惟刑事程序上之測謊，係對於人
之內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查的性質，其對人格權之侵害，猶勝對被告緘默權之違反，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查，應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，更應徵得受測者真摯之同意，始得為之（最高法院100年度台上字第4023號判決亦同此意旨）。本件被告業已明白拒絕接受測謊（見侵訴6號卷第133頁），參諸前揭說明，基於保障被告緘默權，自無由逕予實施測謊。
二、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國110年9月9日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官李炫德以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國110年9月9日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。