裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第4717號民事判決
裁判日期：民國90年04月20日
裁判案由：返還無權佔有房屋
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第四七一七號
原告戊○○訴訟代理人 陳志勇 律師複代理人 莊志成 律師被告丁○○○住台北市○○路二四七之二號兼訴訟代理人乙○○共同 陳政峰 律師訴訟代理人被告丙○○兼訴訟代理人甲○○右當事人間請求返還無權佔有房屋事件，本院判決如左：
主文被告乙○○、丁○○○應將建號台北市○○區○○段二小段八六四、八六五、八六六、八六七即門牌號碼台北市○○路二四七之二號一至四樓房屋全部遷讓交付原告。
被告乙○○、丁○○○應自民國八十八年六月一日起至遷讓交付前項房屋之日止，按月給付原告新台幣壹拾萬零貳仟叁佰捌拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丁○○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾貳萬元為被告乙○○、丁○○○供擔保後，得假執行，但被告乙○○、丁○○○如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣柒拾伍萬元為被告乙○○、丁○○○供擔保後，得假執行，但被告乙○○、丁○○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
一、被告應將建號台北市○○區○○段二小段八六四、八六五、八六六、八六七即門牌號碼台北市○○路二四七之二號一至四樓房屋全部遷讓交還原告。
二、被告應自民國八十八年三月一日起至遷讓交還第一項房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣（下同）二十萬元。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十八年一月間向被告乙○○、丁○○○購買坐落台北市○○區○○段二小段三五七號土地及其上建號台北市○○區○○段二小段八六四、
八六五、八六六、八六七即門牌號碼台北市○○路二四七之二號一至四樓房屋（下稱系爭房地），約定價金為六千五百萬元，付款方式如后：
㈠簽約款一千五百萬元以被告乙○○、丁○○○之前欠款抵付。
㈡備證款一千萬元於同年一月十九日由原告代替被告乙○○、丁○○○清償其積欠訴外人 徐偉強 之借款抵付。
㈢完稅款七百六十四萬元於稅捐機關核發稅單三日內由被告乙○○、丁○○○另欠原告之借款中抵付。
㈣尾款三千二百三十六萬元待銀行貸款核撥時付清。
依不動產買賣契約書第七條第一款規定「本買賣標的物之移轉、占有於雙方所約定甲方（即原告）付清尾款時」，而原告已依上開契約書特別規定代被告清償原設定給第一商業銀行之貸款三千二百三十六萬，系爭房地已於八十八年二月一日移轉登記予原告，詎被告乙○○、丁○○○拒不依約交付予原告，迄今猶與其子被告丙○○、其媳被告甲○○居住屋內，被告無權占有原告所有之系爭房屋，爰依民法第七百六十七條及系爭買賣契約請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告。
二、又被告無權占有系爭房屋，係不法侵權原告之權利而受有利益，依被告提出之房屋稅單，系爭房屋一至四樓之課稅現值分別為二十六萬二千三百元、二十五萬一千六百元、二十三萬五千九百元、二十二萬零四百元，而系爭土地現值為三千六百零一萬三千六百二十六元，系爭房地總價值為三千六百九十八萬三千八百二十六元，市價租金約為每月二十萬元，原告自得依不當得利之規定請求賠償，又依兩造買賣契約第十條第三款約定，乙方（即被告乙○○、丁○○○）如有遲延給付之情形，應賠償甲方（即原告）每日總價千分之零點五違約金。爰依民法第一百八十四條第一項前段、民法第一百七十九條及買賣契約請求被告自八十九年三月一日起至遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付二十萬元之賠償金。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告辯稱系爭房地之買賣契約係通謀虛偽意思表示，應就該事實負舉証責任。
㈡系爭房地之買賣價金為六千五百萬元，且原告亦已依約付清：
⒈簽約款一千五百萬元部份：依約由被告乙○○、丁○○○積欠原告之借款
抵充，被告自認收到原告之借款七百五十萬元，並自八十六年三月三日起至八十七年六月三日止，每月繳息九萬元。惟被告自八十六年至今因週轉需要不斷向原告借款，原告以現金、簽發票據或匯款方式交付被告借款，金額不止七百五十萬元，僅有匯款單為憑之借款即達二千零七十萬元，抵充簽約款一千五百萬元，尚欠五百七十萬元，被告所辯僅欠七百五十萬元，不足採信。又被告提出為證之二紙借據乃臨訟捏造事實，其上附記「本借據另附支票壹張新台幣柒佰伍拾萬元是同壹條借款第一銀行長春分行支票號碼ＦＡ0000000」係被告事後自行記載。
⒉備証款一千萬元部分：兩造約定由原告代替被告乙○○、丁○○○償還積
欠訴外人徐偉強之借款以抵付價款，原告已依約向徐偉強清償完畢。原告否認被告辯稱上開一千萬元之價金乃被告丁○○○提供其帳戶供資金出入，並由原告負責保管該帳戶之存摺及印章。上開一千萬元由徐偉強分次匯入後均由被告乙○○、丁○○○領取，該存摺及印章自始至終皆由被告自行保管。且自八十七年三月間被告乙○○向原告借款，亦曾指定匯入上開帳戶，時間亦甚頻繁，且均為匯入後隨即領取，豈能藉此推定徐偉強部分乃供作資金出入依據，況存摺若非由被告保管，又如何提出影本為証？被告所辯顯非可採。
⒊完稅款七百六十四萬元部分：雙方約定由原告借給被告乙○○、丁○○○
之借款中抵付，而被告已自認此部分借款為六百九十九萬四千五百九十七元，雖與七百六十四萬元差距六十四萬五千四零三元，惟依第一項借款結餘抵充仍綽綽有餘。
⒋尾款三千二百三十六萬元部分：被告亦已自認提供系爭房地為第一銀行長
春分行設定本金最高限額一千萬元、六百三十六萬元及一千六百萬元之抵押權作為借款之擔保，而兩造於簽定系爭房屋買賣契約書時概算被告邱金發、丁○○○仍積欠第一銀行三千多萬元，故雙方約定由原告辦理抵押代償，而實際結算結果，原告代償金額為三千零五十萬元，其不足額部分一百八十六萬元亦由第一項之借款抵充之。再者，被告既稱本件係與原告通謀虛偽意思表示，以買賣為原因過戶於原告名下，目的在對於原告之債權有所保障，並可躲避債權人之追討，則兩造僅須辦理所有權移轉登記則可，衡情原告無必要為被告代償其積欠第一銀行三千多萬元之借款。且依執行卷記載，系爭房地因被告丁○○○於八十六年二月二十四日已遭其債權人台北銀行股份有限公司、台北區中小企業銀行股份有限公司聲請假扣押查封在案，其後於八十七年四月間由另一債權人彰化商業銀行股份有限公司復興分行聲請強制執行，執行法院乃命抵押權人第一商業銀行股份有限公司檢具抵押權及債權證明文件具狀聲明參與分配，顯見被告乙○○、邱鄭應仔於出賣系爭不動產予原告前己負債累累，是其抗辯與事實不符。
㈢被告所提出不同之買賣契約書，僅証明被告對買賣價金前後反覆，不足推定兩造有虛偽之意思表示：
⒈於系爭不動產強制執行時，被告已前後設定抵押一千萬元、六百三十六萬
元及一千六百萬元予主債權人第一銀行，合計抵押債權為三千二百三十六萬元，原告為追討被告積欠原告之借款遂以拍賣底價為基準同意以五千五百萬元轉讓房屋予原告以抵充債務，原告遂向當時被告之債權人逐一洽談以代償被告之債務，並與第一銀行達成協議，約定原告於買受系爭不動產後持買賣契約書向第一銀行辦理抵押貸款，並同意所貸金額全部清償第一銀行對被告之債權後，第一銀行則願塗銷對被告之抵押權登記，而代償後被告仍積欠第一銀行之債權餘額，則由第一銀行另行向被告追討，而被告之其餘債權人於原告代償債務後亦同時撤回強制執行，惟被告對買賣價金反悔，一直堅持其房屋價值不斐，且原告發覺系爭房地自被告丁○○○又過戶登記予被告乙○○名下，被告並要求將買賣價金提高至六千五百萬元，原告為免增加代償金額，故迫於無奈仍持第一次之買賣契約向第一銀行辦理貸款，豈料被告竟藉詞誣指兩造間為虛偽買賣。
⒉本件買賣價金為六千五百萬元並無偏低：系爭房地經執行法院囑託中國不
動產鑑定中心股份有限公司鑑定價格為五千二百三十六萬六千元，另就增建部份命財團法人台灣經濟技術研究所鑑定結果，價值為二十八萬九千五百元，合計總金額為五千二百六十五萬元，本件買賣價金六千五百萬元已超出拍賣底價許多，並無被告所言買賣價金偏低之情。
㈣房屋稅繳納書係以房屋所在地為送達之地址，而被告占用系爭房屋，其收受
稅單後代繳之金額合計僅一萬三千二百元，豈能藉此推論本件係屬假買賣？縱認被告有代為繳稅之事實，亦僅為兩造間互為抵銷債務問題，況果如被告所稱其係實際所有權人，為何高達一十一萬五千五百二十五元之地價稅及每月抵押貸款金額三十萬九千三百二十三元（累計原告已繳納九個月貸款合計二百七十八萬餘元）至今均由原告繳納？顯見被告所辯均不實在。
㈤被告所提証三之借款總表、借款明細表、結算草稿等，其中打字部分乃被告
自行製作，原告否認其真正，另結算草稿固為原告所擬寫，而利息算至八十八年五月份止，乃基於依兩造買賣契約給付尾款及第七條房屋移交之規定，原告以系爭房屋向第一銀行辦理抵押貸款並代償被告積欠第一銀行之債務後，被告始將房屋移交原告，而上開貸款抵押須於八十八年五月份始辦妥，期間系爭房屋所有權固移轉登記原告名下，惟被告等仍未將系爭房屋點交原告，並繼續占有使用，而原告對被告之借款債權業與買賣價金抵充，顯對原告不利，故為彌補原告利息之損失，雙方約定在房屋移交前仍依以前借款利息之計算方式充作被告等使用系爭房屋之代價，以補償原告。
㈤原告代償被告之債務後，每月僅負擔第一銀行之貸款即達二十三萬九千餘元
，遑論投資系爭房地價金之利息損失，故原告於八十八年五月底依約代償被告之債務結算尾款後，隨即再催促被告遷讓房屋，被告提出之所謂家族會議記錄，乃被告乙○○對其家人之說詞，原告又未出席，並無拘束原告之效力，況兩造間之買賣，被告之家族成員均無參與，是否虛偽買賣乃聽被告片面之詞，並無証據力可言。再依該會議記錄內容觀察，雙方談論之重點乃遷讓房屋事宜，並無涉及任何兩造借貸關係存在，更無足証明兩造間之買賣契約為通謀虛偽意思表示。又家族會議開會時並未錄音，係事後由被告乙○○於同日作成紀錄，顯係臨訟捏造，證人 邱意捷 、 邱鳳嬌 就兩造買賣間有無虛偽通謀意思表示，均證稱係父母告知，兩人陳述已屬傳聞證據，不足採信。㈥被告抗辯並未向徐偉強借款一千萬元，並謂原告將系爭不動產設定抵押權於
第三人乃懼怕兩造間通謀虛偽意思表示經法院察覺。惟查系爭房地既屬原告所有，而被告佔有至今並無給付分文租金，原告為負擔每月龐大之貸款利息而向第三人設定抵押貸款，此屬原告個人之理財行為，被告所言純屬推測之詞，實不足採。
㈦被告提出由 余雪霞 代書代撰之信託契約書抗辯系爭買賣係屬通謀虛偽意思表
示，惟原告對所謂信託一事從未聽聞，而信託契約書上復無原告之簽名，原告否認其真正，是被告自應就信託關係之存在負舉證責任。
叄、證據：提出不動產買賣契約、公證書、土地及建物所有權狀、土地登記謄本、
匯款明細表、借據、戊○○第一銀行存摺、地政查詢、台北信維郵局第二五０四號存證信函、中國國際商業銀行松南分行國內匯款申請書、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、世華聯合商業銀行匯出匯款回條為證，並聲請訊問證人徐偉強。
乙、被告方面：被告丙○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所為聲明、陳述與被告乙○○、丁○○○相同。
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭房屋原為被告丁○○○於六十二年間買受，七十八年八月、九月間，被告丁○○○之子 邱智鏡 、被告乙○○及被告丁○○○分別向第一商業銀行借款，而由被告丁○○○提供系爭房屋為抵押，分別設定本金最高限額一千萬、六百三十六萬元及一千六百萬元之抵押權，嗣於八十六年二月間，因被告乙○○需款週轉，乃向原告借款，並由被告丁○○○提供系爭房屋設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權予原告，被告亦收到原告給付之借款七百五十萬元，自八十七年十二月起至八十八年七月十日止，被告乙○○透過原告經手所墊借之款項（含借款、契稅、代書費、增值稅、地價稅等）合計六百九十九萬四千五百九十七元，上開借款利息每月以四萬元計算，自八十七年十一月二十日起算至八十八年八月三十一日止，利息計為三十七萬二千元。
被告乙○○以上開向原告借款分別向債權銀行清償部分債務，致使債權銀行彰化銀行復興分行、台北銀行、第一商業銀行等分別撤回強制執行之聲請。
二、被告本擬出售系爭房屋以清償所有債務，然因系爭土地之土地增值稅高達數千萬元，而被告丁○○○業已使用過自用住宅優惠稅率，乃決定將系爭房地先行過戶於被告乙○○名下再行出售，以求節稅。故於八十七年年底委由代書辦理過戶，斯時又因被告乙○○曾為兒子丙○○作保，恐系爭房屋過戶在被告乙○○名下時會被債權人查封，乃與原告「通謀虛偽意思表示」將系爭房地出賣予原告，並委由余雪霞代書撰就買賣總價格為六千五百萬元之不動產買賣契約書，系爭房地確為通謀虛偽意思表示，析述如下：
㈠經被告向第一銀行長春分行調取有關系爭房屋之貸款資料，發現原告為利其
貸款竟然提出一份買賣總價格為五千五百萬元之不動產買賣契約書，足見原告之情虛。
㈡原告為求就兩造間有金錢來往之假相，乃要求被告丁○○○提供其於萬通商
業銀行長春分行00000000000000帳號之帳戶，供作資金出入之用，而該帳戶之存摺、印章均由原告保管，依該存摺所示，原告以其所有之二百萬元自八十七年十二月三十日起至八十八年一月十百止，以原告及徐偉強名義存入前揭丁○○○之戶頭，再自該戶頭領出匯入款項，連續匯入提出製造匯款一千萬元予被告丁○○○之假相，以此作為部分買賣價金，是原證一號買賣契約備證款項下記載八十八一月十九日前，一千萬元由甲方（即原告）代替乙方（即被告乙○○、丁○○○）償還積欠徐偉強之借款，以抵付價款，即非事實。
㈢且若系爭房地買賣契約之意思表示確實合致，則系爭房屋於八十八年二月一
日過戶原告名下後，何以仍由被告乙○○於八十八年五月繳納房屋稅？依兩造就金錢往來所制作之總表、借款明細載明有二筆借款：七百五十萬元及六百九十九萬四千五百九十七元，若無通謀虛偽思表示，何以原告就上開二筆借款仍令被告乙○○負擔至八十八年八月三十一日之利息？足證兩造間僅存在金錢借貸關係，與不動產買賣無涉。
㈣由於被告乙○○至八十八年十月已無餘力繳納系爭房地在第一銀行長春分行之抵押貸款利息，故原告之妻即被告乙○○之女 邱春梅 先後於八十八年八月
三日、八月二十八日、九月三日先後召集姐妹召開家族會議，商討如何繳納系爭房地貸款利息之問題，由會議紀錄所載，均可證明兩造間僅係單純之金錢借貸關係，被告乙○○將系爭不動產過戶於原告名下，係為逃避債權人之追討。由於系爭房屋仍屬被告乙○○所有，故出售系爭房屋時，則須由兩造協議。
㈤被告乙○○、丁○○○於八十六年二月十三日親立借據乙紙，內載向原告借
到七百五十萬元、借款期間自八十六年三月三日起至八十七年六月三日，而被告丁○○○於八十六年二月十四日提供系爭不動產為原告設定本金最高限額一千五萬元之抵押權，原告於取得借據並於翌日辦妥抵押權設定登記後，乃於八十六年三月五日先後撥款六百零五萬元、一百萬元合計七百零五萬元，另因被告丙○○前向原告借款四十五萬元而由被告乙○○承擔，故總計為七百五十萬元，被告借得上開款項後均按月向原告支付九萬元之利息及抵押貸款利息二十三萬九千元，嗣於八十七年年初，被告乙○○生意經營不善致無力負擔利息，原告為預防其他債權人查封系爭房屋，意圖以其實際上僅七百五十萬元之債權人對抗第三人，乃央求被告丁○○○提供於萬通銀行長春分行00000000000000號帳戶之存摺、印章供其使用，自八十七年三月二十五日起至十二月十六日止，利用丁○○○之上開帳戶及原告在中國國際商業銀行松南分行、上海商業銀行汐止分行及世華商業銀行松山分行之帳戶，以少數資金藉由匯款出入製造付款一千二百七十七萬元之事實。
㈥原告於本件起訴時提出六千五百萬元之不動產買賣契約書，另為向銀行辦理
貸款而提出五千五百萬元之不動產買賣契約書，若系爭房屋確已由被告乙○○出售予原告，則被告乙○○、丁○○○對系爭房屋之產權當無置喙之餘地，然原告及原告之弟徐偉強竟均出立授權書授權被告乙○○就系爭房屋為委託仲介買賣、設定負擔、租賃共限兩年、貸款、申請印鑑證明、戶籍資料及其他處分等一切事務之委任代理，再證諸被告乙○○於事後委託信義房屋、中信房屋、力霸房屋出售系爭房屋，可證明被告乙○○與原告間確為通謀虛偽意思表示。
㈦被告乙○○與原告基於通謀偽意思表示而將系爭房屋過戶於原告名下後，恐
原告事後變心，曾走訪當時承辦之代書余雪霞，並由余雪霞代撰信託契約書以明雙方之權義，然原告竟不簽約，致使被告乙○○心生警覺，而後乃有由邱春梅召開三次之家族會議，亦經證人邱意捷等人證述屬實，邱春梅雖於鈞院證稱家族會議係為議商返還房屋事，並非要兄弟姐妹出面代戊○○籌措房屋貸款利息，然邱春梅事後良心不安，復於八十九年四月二日邀集邱意捷等人聚會，表明到庭所證乃迫於原告暴力，並非實在，益見被告所言不虛。
叁、證據：提出土地及建物登記謄本、借據、借款總表、明細表、丁○○○萬通
銀行長春分行存摺、不動產買賣契約書、房屋稅繳款書、八十八年八月三日、八月二十八日、九月三日家族會議紀錄、存摺存款取款條、授權書、買賣仲介專任委託書、信託契約書、律師函、地價稅繳款書為證，並聲請訊問證人邱意捷、邱鳳嬌、邱春梅。
丙、本院依原告聲請調閱本院八十七年度執字第四五五九號執行卷宗，向萬通商業銀行長春分行調取戶名丁○○○、帳號00000000000000帳號帳戶如原證十一號所示取款條，並依職權向第一商業銀行調取以系爭房地為擔保，自七十八年迄今向該行借款之相關資料，另請查明系爭房地於移轉予現所有人戊○○前，曾經乙○○等設定共計三千二百三十六萬元之最高限額抵押權，上開抵押權擔保之債務是否已變更債務人或已清償，若未清償，現由何人之何帳戶繳納本息，若已清償，係何人以何種方式清償，又向中國國際商業銀行松南分行、上海商業儲蓄銀行汐止分行、世華聯合商業銀行調取戊○○帳戶自八十六年一月一日迄八十八年十二月三十一日所有金錢出入資料。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告丙○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款分別定有明文。查原告原本於無權占有之法律關係及買賣契約對被告乙○○請求遷讓房屋，嗣追加共同居住人即丁○○○、丙○○、甲○○為被告，被告丁○○○復為買賣契約之出賣人，其請求之基礎事實應屬同一，且原告於八十八年十二月一日第一次開庭時即追加被告，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告於八十八年一月間向被告乙○○、丁○○○購買坐落台北市○○區○○段二小段三五七號土地及其上建號台北市○○區○○段二小段八六四、八六五、八六六、八六七即門牌號碼台北市○○路二四七之二號一至四樓房屋（下稱系爭房地），約定價金為六千五百萬元，原告已依約給付價款，系爭房地並於八十八年二月一日移轉登記予原告，詎被告乙○○、丁○○○拒不依約將系爭房屋交付予原告，迄今猶與其子丙○○、其媳甲○○居住其內，爰依民法第七百六十七條及兩造之買賣契約請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告。又被告無權占有系爭房屋，係不法侵權原告之權利而受有利益，併依民法第一百八十四條第一項前段、民法第一百七十九條及買賣契約第十條第三款約定請求被告自八十九年三月一日起至遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付二十萬元之賠償金等情。
被告則以：系爭房屋原為被告丁○○○於六十二年間買受，嗣將系爭房地移轉登記為被告乙○○所有，於八十七年年底又因被告乙○○為子丙○○作保，被告乙○○、丁○○○恐系爭房屋將被債權人查封，乃與原告通謀虛偽意思表示將系爭房地出賣予原告，原告起訴請求被告遷讓系爭房屋要無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭房屋為其向被告乙○○、丁○○○買受，已移轉登記為其所有，現為被告占有使用中，業據提出不動產買賣契約、公證書、土地及建物所有權狀、土地登記謄本為證，復有被告提出之建物登記謄本附卷可稽，被告雖不否認系爭房屋為渠等占有使用中，惟以前揭情詞置辯。是本件所應審究者在於被告是否為無權占有？又原告是否得本於買賣契約請求被告遷讓房屋？
三、按民法第三百四十八條第一項之規定，交付買賣標的物及使買受人取得該物所有權，為出賣人之義務。不動產之出賣人將物之所有權移轉登記與買受人後，並不當然喪失對其物之占有權源，因此，出賣人將所有權移轉登記與買受人，其繼續占有該物，並非無權占有，且依民法第七百六十七條之規定，係「得請求返還之」，買受人既從未曾取得該物之占有，亦無從請求「返還」。故買受人縱已履行買受人義務後，出賣人拒絕交付占有，買受人亦僅得依據買賣關係，主張出賣人債務不履行，請求交付。查出賣人即被告乙○○、丁○○○雖將系爭房地之所有權移轉登記予買受人即原告，惟依上開說明，被告乙○○、丁○○○繼續占有系爭房屋，並非無權占有，其子丙○○及其媳甲○○經其同意共同居住在系爭房屋，亦非無權占有，原告本於民法第七百六十七條請求被告遷讓返還系爭房屋，尚非有據。
四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。再按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院著有五十年度台上第四二一號判例可資參照。是當事人主張其與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應就通謀虛偽意思表示之事實，負舉證之責任。原告主張與被告乙○○、丁○○○就系爭房地簽立買賣契約，系爭房地現已登記為原告所有，已據出提出前揭相關證據為證，被告辯稱系爭房地之買賣及移轉登記為通謀虛偽意思表示云云，揆諸上開說明，自應由其就通謀虛偽之事實負舉證責任。茲就被告所辯析述如后：
㈠依系爭房地買賣契約書付款方式約定，簽約款一千五百萬元由甲方（即原告）
原借給乙方（即被告乙○○、丁○○○）之借款抵充。備證款一千萬元於八十八年一月十九日由甲方代替乙方清償其積欠訴外人徐偉強之借款抵付。完稅款七百六十四萬元於稅捐機關核發稅單三日內由乙方另欠甲方之借款中抵付。尾款三千二百三十六萬元待銀行貸款核撥時付清。查被告乙○○自承曾於八十六年二月間向原告借款七百五十萬元，自八十七年十二月起至八十八年七月十日間，被告乙○○另欠原告代墊款項（含借款、契稅、代書費、增值稅、地價稅等）合計六百九十九萬四千五百九十七元等情，此外，原告陳稱被告乙○○、丁○○○尚向原告借款二千零七十二萬元，並經提出匯款申請書十八紙為證，被告固不否認原告曾匯入該等款項，惟辯稱係原告要求被告丁○○○提供於萬通銀行長春分行00000000000000號帳戶之存摺、印章供其使用，自八十七年三月二十五日起至十二月十六日止，利用被告丁○○○之上開帳戶及原告在中國國際商業銀行松南分行、上海商業銀行汐止分行及世華商業銀行松山分行之帳戶，以少數資金藉由匯款出入製造付款一千二百七十七萬元之假相，該帳戶之存摺、印章均由原告保管，嗣後才返還被告云云，已為原告所否認，且存摺以本人保管為常態，被告丁○○○亦自承該存摺現在其手中，則被告自應就存摺曾交由原告保管製作資金流向等事實，負舉證責任，被告對上情並未舉證以實其說，所辯尚難採信。且依該存摺所載，僅足證明被告丁○○○之戶頭有款項匯入提出頻繁之事實，無從認定係原告或受原告指示之人提領該等款項。再者，經本院依職權向中國國際商業銀行松南分行、上海商業銀行汐止分行及世華商業銀行松山分行調取原告帳戶之金錢出入資料，該三帳戶及被告丁○○○之前揭帳戶間，自八十七年三月二十五日起至十二月三十一日止，雖有時間緊接且金額類同之資金流動，惟依前所述被告既無法證明被告丁○○○之萬通銀行長春分行00000000000000號帳戶為原告所控制，則自原告帳戶匯入被告丁○○○帳戶之款項，即無法認定係遭原告領走再存入原告帳戶，復由原告以存入款項重複匯款予被告丁○○○，被告此部分所辯要非可取。次查，縱認該一千二百七十七萬元係原告以少數資金製造匯款假相應予扣除，然僅被告自認之借款數即達一千四百四十九萬四千五百九十七元，加上其餘匯款七百九十五萬元，雖該等匯款未立借據，惟以原告係被告乙○○、丁○○○之女婿，雙方誼屬至親，借貸時未立書據尚與常情無違，足認被告乙○○、丁○○○共同向原告借款亦有二千二百四十四萬四千五百九十七元，與系爭買賣契約約定之抵償借款金額縱有差距，尚無從遽而認定兩造之買賣契約即屬通謀虛偽意思表示。
㈡又查，八十七年底至八十八年初時，被告乙○○曾透過原告向原告之弟徐偉強
借款一千萬元，原告已於八十九年年初代被告乙○○清償一千萬元等情，亦據證人徐偉強到庭證稱：伊於八十七年年底到八十八年年初曾借錢與乙○○，當時因乙○○急需用錢向戊○○借，戊○○請伊幫忙，因數目太大，伊向連襟陳良仁及我岳丈 王國藩 調錢，分五次匯款，未寫借據，後來伊要求擔保，即以系爭房屋設定抵押權與伊，嗣系爭房屋移轉登記與戊○○，戊○○為貸款方便，要求伊將抵押權塗銷，戊○○已於八十九年初清償一千萬元借款等語甚明（見八十九年三月二十九日言詞辯論筆錄）。被告雖辯稱依被告丁○○○萬通銀行長春分行存摺所示，以徐偉強名義匯款僅四次各二百萬元，且亦係原告以少數資金利用帳戶匯款製作資流向，惟被告就原告係利用被告丁○○○帳戶製造付款假相並未舉證證明已如前述，證人徐偉強既證稱曾借款予被告乙○○，且系爭買賣契約亦明定由原告代償被告對徐偉強借款一千萬元作為價款之支付，雖證人證詞就匯款次數有誤，尚無損其證言之證據力，足認原告此部分所陳為真實。被告丁○○○另辯以每次提領該帳戶款項均由原告開車載同徐偉強、原告公司小姐及伊共同前往，原告在銀行外等侯，由徐偉強或原告公司小姐填寫原證十一號之取款條云云，然經本院依職權向萬通商業銀行長春分行調取上開取款條，其上金額大寫數字及阿拉伯數字與徐偉強及原告公司會計 吳昭錦 之筆跡，自客觀形式以肉眼比對，均不相同，證人徐偉強及吳昭錦復證稱未曾陪同被告丁○○○至萬通銀行長春分行領款（見八十九年三月二十九日及十二月十三日言詞辯論筆錄）。被告此部分所辯未能舉證以實其說，亦非可信。
㈢第查，依系爭買賣契約關於尾款之約定，銀行貸款撥款時應付尾款三千二百三
十六萬元，經本院依職權向第一商業銀行長春分行查詢結果，被告乙○○、丁○○○以系爭房地設定抵押權共計三千二百三十六萬元，渠等共計借款二千九百九十五萬元，系爭房地現所有人即原告於八十八年五月二十七日提供系爭房地設定本金最高限額四千二萬元抵押權，再於同年五月三十一日向該行申貸三千五百萬元，同日原告將申貸款項二千七百五十萬元加計預付之三百萬元，共計三千零五十萬元清償前述被告乙○○、丁○○○等積欠之部分債務本息，有該行九十年二月一日陳報狀暨檢附之土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、借款展期約定書在卷足憑，復有原告提出之土地登記謄本可佐。而系爭房地之貸款利息現由原告繳納，復為被告乙○○所不否認（見八十九年四月二十六日言詞辯論筆錄），果如被告所辯本件係通謀虛偽意思表示，則原告豈會以系爭房地設定抵押權為擔保，另行貸款清償被告先前借款？是原告所陳以被告借款及原告代償借款抵付部分買賣價金，應屬可信。
㈣被告又辯稱原告之妻即被告乙○○之女邱春梅曾先後於八十八年八月三日、八
月二十八日、九月三日召集姐妹召開家族會議，商討如何繳納系爭房地貸款利息之問題，由會議紀錄所載，均可證明兩造間僅係單純之金錢借貸關係，被告乙○○將系爭房地過戶於原告名下，係為逃避債權人之追討，並提出家族會議紀錄為證。惟查，該三次家族會議紀錄並非開會當時所寫，係被告乙○○於開會後寫好，於八十八年十二月間交由出席者簽名乙節，業經證人即被告乙○○之女邱意捷、邱鳳嬌、邱春梅證明屬實，本件係於八十八年十一月九日起訴，則該等會議紀錄是否係被告乙○○臨訟編纂已非無疑。再查，證人邱意捷、邱鳳嬌雖證稱被告乙○○將系爭房地出賣予原告係假買賣， 惟渠 等均係聽聞父母提及，就簽約時間、內容等事實經過均不清楚（見八十九年三月八日言詞辯論筆錄），要難採為有利於被告之證據。至證人即被告乙○○及丁○○○之女、原告之妻邱春梅則證稱系爭房屋原在伊父名下，伊父曾向伊夫借錢，後來房屋為何賣與伊夫，伊不清楚，伊夫說是真買賣，伊父說是假買賣，貸款利息由伊夫支付，後因利息負擔太重，伊夫說系爭房屋由被告居住，可否支付租金來補貼利息，否則只好賣屋，伊就通知兄弟姊妹開會解決，惟因大家各有狀況，所以並無結論（見八十九年三月二十九日言詞辯論筆錄）等語，亦無法據以認定系爭買賣為通謀虛偽意思表示，且若系爭買賣為通謀虛偽意思表示，貸款利息卻由原告繳納，亦顯與事理不符。
㈤被告另辯以系爭房屋之房屋稅仍由被告乙○○於八十八年五月繳納，足認系爭
買賣為通謀虛偽意思表示。然系爭房屋稅單之投遞地址為系爭房屋之所在即被告目前之居所，尚難僅憑被告持有已繳納之房屋稅單即認系爭買賣為通謀虛偽意思表示。再查，被告所辯原告於起訴時提出六千五百萬元之不動產買賣契約書，另向銀行辦理貸款則提出五千五百萬元之不動產買賣契約書縱為事實，亦只可證明雙方曾就系爭房地訂立二份買賣契約，要難逕予認定系爭買賣為通謀虛偽意思表示。且原告陳稱系爭不動產移轉予原告前，被告已前後設定共三千二百三十六萬元之抵押債權，原告為追討被告所欠借款，以拍賣底價為基準同意以五千五百萬元受讓系房地以抵充債務，原告並與被告之債權人第一銀行達成協議，約定原告於買受系爭房地後持買賣契約書向辦理抵押貸款，並同意所貸金額全部清償第一銀行對被告之債權後，第一銀行則願塗銷對被告之抵押權登記，而代償後被告仍積欠第一銀行之債權餘額，則由第一銀行另行向被告等人追討。惟被告對買賣價金反悔，要求將買賣價金提高至六千五百萬元，原告為免增加代償金額，乃持第一次之買賣契約向第一銀行辦理貸款等情，尚與情理無違，亦與前開第一銀行陳報狀所述大致相符，應堪採信。且查，系爭房地曾經本院執行處囑託中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定價格為五千二百三十六萬六千元，另就增建部份命財團法人台灣經濟技術研究所鑑定結果，價值為二十八萬九千五百元，合計總金額為五千二百六十五萬元，業經本院依原告聲請調閱本院八十七年度執字第四五五九號卷宗屬實，是系爭買賣之價金六千五百萬元並無偏低之情。
㈥被告復辯稱因系爭買賣為通謀偽意思表示，恐事後生變曾走訪當時承辦之代書
書余雪霞，並由余雪霞代撰信託契約書以明雙方之權義，固據提出信託契約書為證，然該契約書為被告片面擬定之文書，又未經原告簽名蓋章，而擬定該契約書之代書余雪霞經本院依被告陳報地址通知，亦因遷移不明而未到庭作證，要難以該契約書認定系爭買賣及所有權移轉為通謀虛偽意思表示。至被告辯稱原告及原告之弟徐偉強均曾出立授權書授權被告乙○○就系爭房屋為委託仲介買賣、設定負擔、租賃共限兩年、貸款、申請印鑑證明、戶籍資料及其他處分等一切事務之委任代理，被告乙○○亦曾委託信義房屋、中信房屋、力霸房屋出售系爭房屋縱為事實，惟與仲介公司訂約本不以房地所有人為限，況於本件訴訟前兩造親誼尚未破裂，被告復居住系爭房屋多年，要難以原告曾授權被告乙○○委託出賣系爭房屋，即認系爭買賣為通謀虛偽意思表示。
㈦綜上所述，被告所辯均無可採，依首揭說明，被告既未能就通謀虛偽意思表示
之事實盡舉證之責，縱原告之陳述尚有疵累，亦無從認定被告之辯詞為真正，系爭房地之買賣及所有權移轉既已成立生效，原告當為系爭房屋之所有人。依系爭買賣契約及民法第三百四十八條規定，出賣人即被告乙○○、丁○○○自復有交付系爭房屋之義務，是本件原告原告請求被告乙○○、丁○○○遷讓交付系爭房屋，洵屬有據。又基於債權債務關係之相對性，被告丙○○、甲○○既非系爭買賣契約之當事人，原告另本於買賣契約請求渠等遷讓交付系爭房屋，並無理由。
五、第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條固有明文。無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，最高法院亦著有六十一年台上字第一六九五號判例可參。然本件被告並非無權占有系爭房屋業如前述，則被告即非故意或過失不法侵害原告之權利，故原告本於侵權行為及不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償，即有未洽。再依系爭買賣契約第十條第三項前段約定「乙方（即被告乙○○、丁○○○）若有遲延給付之情形，應賠償甲方（即原告）每日總價千分之零點五違約金」。本件被告乙○○、丁○○○未依約交付系爭房屋，依上開約定自應給付違約金。復按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。依上述系爭買賣契約違約金約定條款觀之，並無特別約定，核其違約金之性質，應屬損害賠償預定額之違約金。又依民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院四十九年度台上字第八０七號著有判例可資參照。本院審酌買賣標的之房屋出賣人不能依約交付時，依一般情形，買受人受有不能使用房屋之損害，該損害得參考租金標準衡量之。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。而所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第二十五條規定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管縣市地政機關估定之價額；法定地價，係土地所有人依土地法所申報之地價，土地法第一百四十八條亦有規定；再依平均地權條例第十六條規定，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，始以公告地價百分之八十為其申報地價，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。經查，系爭房屋一至四樓之課稅現值分別為二十六萬二千三百元、二十五萬一千六百元、二十三萬五千九百元、二十二萬零四百元，合計為九十七萬零二百元，有被告提出之房屋稅繳款書為證，而系爭土地八十六年七月申報地價為每平方尺九萬九千二百六十五元六角，面積一百一十四平方公尺總價一千一百三十一萬六千二百七十八元，亦有原告提出之土地登記謄本在卷可佐，則系爭總價為一千二百二十八萬六千四百七十八元，以年息百分之十計算，應認被告乙○○、丁○○○按月給付一十萬二千三百八十七元之違約金（00000000x10%×1/12=102387.31，元以下四捨五入），始為允當，系爭買賣契約約定違約金按日以總價千分之零點五計算，每月應給付之違約金高達九十七萬五千元（00000000×0.5/1000×30=975000）顯屬過高，應予酌減。又依系爭買賣契約被告乙○○、丁○○○應於尾款付清時點交系爭房屋，而系爭買賣契約尾款即第一銀行貸款依上開第一銀行陳報狀已於八十八年五月三十一日撥貸並清償被告乙○○、丁○○○所付債務，依民法第二百二十九條第一項規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。是本件原告得自八十八年六月一日起請求被告乙○○、丁○○○按月給付違約金。再者，依民法第二百七十二條規定，連帶債務以當事人間明示或以法律有規定者為限，系爭買賣契約並未約定被告乙○○、丁○○○應「連帶」賠償原告違約金，復無法律規定渠等應負連帶責任，是原告請求被告乙○○、丁○○○應連帶給付違約金，尚無理由。
六、從而，原告本於系爭買賣契約請求被告乙○○、丁○○○將系爭房屋遷讓交付原告，並請求被告乙○○、丁○○○應自八十八年六月一日起至交付系爭房屋之日止，按月給付原告一十萬二千三百八十七元，洵屬正當，應予准許；逾此部分所為之請求，則非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月二十日
法院書記官黃瓊滿