裁判字號：最高法院88年台上字第2407號刑事判決
裁判日期：民國88年05月13日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二四○七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二日第二審判決（八十七年度上訴字第一七○一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第五七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處被告甲○○連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又被告在第二審不到庭得逕行判決者，以其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，為必要條件，此觀同法第三百七十一條之規定自明。本件原審指定民國八十八年一月二十六日為審判期日，並以被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，惟被告自八十七年九月二十五日起，即另因妨害風化案件在台灣台中監獄執行徒刑，有法務部在監在押資料表附卷可稽（見原審卷第四十一頁）。被告不能於上開審判期日到庭，並非無正當之理由，原審不察，竟未予提訊而逕行審判，自屬違背法令。㈡被告曾於八十一年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院以八十一年度易字第三三三二號判處有期徒刑六月確定，於八十一年八月七日易科罰金執行完畢，有原審法院被告全國前案紀錄表在卷可按（見原審卷第十一頁）。原判決認定被告基於概括之犯意，自八十二年十一月間某日起，至八十六年十一月九日止，連續強姦被害人甲女等情。則被告於前案執行完畢之後，五年以內再犯本件強姦罪，即應依累犯規定加重其刑。第一審判決未論以累犯，顯有判決不適用法則之違法，原判決未予糾正，仍予維持，同屬違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。又刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，業於八十八年四月二十一日修正公布，自同年月二十三日起生效，裁判時應注意法律之適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月十九日
Ｋ