裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3428號刑事判決
裁判日期：民國94年12月07日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第3428號被告乙○○
號上列被告因違反電信法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵續字第256號），本院判決如下：
主文乙○○連續意圖為自己不法之利益，以無線方式盜用他人電信設備通信，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國91年間4月間係影子通信企業社（已停業）之職員，並與丙○○係朋友關係。乙○○於91年4月10日，在高雄市○○區○○路○○○○號「佳泉淨水濾材行」，以衝業績為由，遊說丙○○以「佳泉淨水濾材行」名義，向和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）申辦50支手機門號之特惠專案，嗣後乙○○陸續交付予丙○○上揭50支手機門號中之40張「用戶識別晶片」（即ＳＩＭ卡，SubscriberIdentityModuleCard，用途為儲存使用者資料及通訊錄等資訊，提供ＧＳＭ系統運作時所需資料，如基本訊息、ＩＣ識別碼、ＳＩＭ服務清單、國際行動用戶識別碼、手機位址訊息、系統運算密碼、廣播頻道訊息、限定行動網路等資料，並保護如個人識別碼、用戶運算密碼等用戶使用權益之資料），惟因門號尚未開通之故，其餘尚有10支門號之ＳＩＭ卡，乙○○暫放於自己身上保管，而未交付予丙○○。詎乙○○竟趁保管此10支門號ＳＩＭ卡機會，意圖為自己不法利益之概括犯意，將其中丙○○申請使用之和信電訊公司門號0000000000號之ＳＩＭ卡，插入其所有之行動電話，並自91年
6月某日起至同年6月間乙○○因離職將ＳＩＭ卡交還予影子通信企業社止，以此無線方式，連續撥打使用，使和信電訊公司陷於錯誤，誤以為係丙○○或經其許可之人使用該門號而提供其通信服務，致獲取通信免繳納電話費用之財產上不法利益計新臺幣（下同）14,349元。嗣丙○○接獲和信電訊公司寄發之電信費帳單後，發覺有異始報警循線查獲上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本件被告及檢察官對本院所提示證據之證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5得作為證據，先予敘明。
二、訊據被告乙○○固坦認曾使用告訴人丙○○申請使用之和信電訊公司門號0000000000號ＳＩＭ卡，惟矢口否認違反電信法犯行，辯稱：因為我自己也有辦門號，我自己的門號與丙○○的門號放在一起，不小心用錯了，我只用錯1張而已，我不清楚我使用了多久，後來才發現使用錯了云云。惟查：
（一）被告上揭犯行，業據告訴人於警偵訊及本院指訴綦詳，此外，並有和信電訊行動電話服務申請書及同意書、和信電訊電信費帳單、和信電訊電信費繳款單、和信電訊93年7月20日函暨所附明細表各1份附卷可按。
（二）被告固辯以係用錯ＳＩＭ卡，惟被告保管告訴人之ＳＩＭ卡數量為10張，依常情被告應會將此10張ＳＩＭ卡放在一起，則為何會單獨拿錯此1張ＳＩＭ卡，實在令人匪夷所思。況被告使用告訴人此張ＳＩＭ卡之通話費高達1萬餘元，時間亦長達數月，在此期間內，考量被告撥打電話與接聽來電之機會、次數，為何均未能發現門號與自己申請者有所不同，足徵被告所辯顯與常理有悖，尚難採信。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。且按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（最高法院88年度台非字第43號判決、最高法院88年1月19日88年度第1次刑事庭會議決議參照）。核被告上開所為，係犯電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪。被告先後多次利用行動電話手機，以無線電磁方式，盜用告訴人所申請之行動電話ＳＩＭ卡之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於同一犯罪計劃下之概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。
爰審酌被告因一時失慮，貪圖利益，使用告訴人之ＳＩＭ卡盜打，侵害利益達1萬餘元，犯後猶不知坦認犯行，未見悔意及其犯罪之動機、目的、手段，且至今均未與告訴人和解，賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係影子通信企業社（已停業）之職員，並與丙○○係朋友關係。乙○○於民國91年4月10日，在高雄市○○區○○路○○○○號「佳泉淨水濾材行」，以衝業績為由，遊說丙○○以「佳泉淨水濾材行」名義，向和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊）申辦50支手機門號之特惠專案，嗣後丙○○陸續收到40張ＳＩＭ卡，其餘門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號等10張ＳＩＭ卡，乙○○則尚未交付。詎乙○○於同年6月間離職前，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將己因業務關係所持有，丙○○向和信電訊所申請之前揭10張ＳＩＭ卡予以侵占入己，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。又告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，亦有最高法院52年台上字第1300號判例意旨、81年度台上字第3539號、84年度台上字第5368號裁判意旨可資參照。再者，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅延遲未交還持有物或有其他原因致一時未能交還，即缺乏主觀要件，自難遽以該罪相繩（最高法院68年度台上字第3146號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指述、門號切結書1紙、證人 李文妮 、 林政棠 、 利昭平 於偵查中之證述為論據。訊之被告則堅決否認有侵占犯行，辯稱：「ＳＩＭ卡要開通才可以交給客戶，當時公司經營不善，我2個月沒有領到薪水，後來我就離職了，10張ＳＩＭ卡我離職時有交還給公司。我沒有侵占丙○○的ＳＩＭ卡」等語。
四、經查：
（一）被告替告訴人申辦和信電訊50支手機門號，並於領得50張ＳＩＭ卡後，先交付40張ＳＩＭ卡予告訴人，其餘10張ＳＩＭ卡為被告持有，未交付予告訴人之事實，業據被告自承不諱，核與告訴人所述相符，並據證人李文妮、林政棠、利昭平於偵查證述明確，此部份堪信為實情。
（二）被告辯以剩下之10張ＳＩＭ卡已於離職時交還公司，此部份經證人即告訴人丙○○於本院證述：我向影子公司反應後，公司說被告違反公司信譽，開除被告，要把剩下的10張ＳＩＭ卡給我，我不要等語明確（參本院卷第112頁），足認被告辯稱離職時將10張ＳＩＭ卡交還公司之語，尚非無據，而堪採信。
（三）按刑法第336條第2項之業務侵占罪，其行為人外觀上本就持有業務關係取得監督權之物，故認定其犯罪實施，當以行為人主觀上意圖為自己或第三人不法之所有，將所持有他人之物變易「持有」為「所有」之意思，據為自己或第三人所有，為其要件，如其占有他人之物並無此主觀意思之變更，即難以本罪相繩。而此主觀意思之變更因屬內心之意思，外人無從得知，常須賴外部顯在之客觀事實予以綜合判斷，始能證明。本案被告雖未於取得系爭10張ＳＩＭ卡時，立即將之交付予告訴人，且被告曾使用系爭ＳＩＭ卡，惟被告僅係使用10張ＳＩＭ卡中之1張，且仍持續保管系爭ＳＩＭ卡，並未予以處分，又被告其後已將10張ＳＩＭ卡交還予公司，足徵被告雖使用系爭ＳＩＭ卡，應係基於一時貪念而盜打使用，但對於系爭ＳＩＭ卡尚無不法所有之意圖。是系爭ＳＩＭ卡在上開期間內既均仍在被告保管占有中，足認本案依卷內證據，僅得證明被告曾短暫「持有」系爭ＳＩＭ卡，惟並無任何證據可證明被告有將系爭ＳＩＭ卡變易「持有」為「所有」之意思，自不得僅以被告未馬上交付ＳＩＭ卡予告訴人，即認被告有侵占之犯行。
（四）綜上所述，被告所辯其未將系爭ＳＩＭ卡交付予告訴人，其目的僅係因門號未開通，暫為保管之詞，尚堪採信，則尚難認被告主觀上有何變易其原來之持有而為不法所有之意圖。且本案既缺乏證明被告變易其原來之持有意思而為不法所有之主觀犯意之證據，尚難僅以被告未交付系爭ＳＩＭ卡，即率爾認定被告有侵占犯意。此外，亦查無證據足認被告確有侵占之犯行，不能證明被告犯罪，依法本應為無罪之諭知。惟因公訴意旨認該部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電信法第56條第1項、刑法第11條、第56條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國94年12月7日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳振嘉法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國94年12月7日
書記官曾秀鳳附錄論罪科刑法條全文：
電信法第56條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。