裁判字號：臺灣高雄地方法院105年再字第1號民事裁定
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：再審之訴
臺灣高雄地方法院民事裁定105年度再字第1號再審原告 周陳金柳 訴訟代理人 劉思龍 律師
邱怡瑄 律師再審被告 蘇信治 上列當事人間聲請支付命令事件，再審原告對於本院民國104年
3月10日104年度司促字第4569號確定支付命令，提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審意旨略以：再審原告雖於本院104年度司促字第4569號支付命令（下稱系爭支付命令）送達時設籍於高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○○號（下稱系爭地址），惟再審原告十幾年前即已搬遷至新北市○○區○○路○段000號11樓，並未實際居住於戶籍地，且再審原告所有之高雄市○○區○○路○○○○號4樓之1房地亦已自十幾年前就出租給訴外人 吳建清 ，顯見再審原告於系爭支付命令寄存於高雄市警察局鼓山分局龍華派出所時，已久居於新北市生活，於搬離高雄之時，主觀上已有放棄久住之意思，既無久住戶籍房屋之客觀事實，復無久住於戶籍房屋之主觀意思，則再審原告雖設籍於戶籍房屋，然戶籍房屋並非再審原告之實際住所，系爭支付命令以戶籍地為送達處所，且為寄存送達，依法自不生合法送達之效力，是系爭支付命令未經合法送達，本院卻核發確定證明書，故本件確定之支付命令使用法規顯有錯誤，為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴等語。並聲明：㈠原確定之系爭支付命令廢棄；㈡再審被告之原確定系爭支付命令之聲請應予駁回。
二、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法（最高法院18年上字第2871號判例意旨參照）。
故如對於尚未確定之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依同法第502條第1項之規定以裁定駁回。又確定之支付命令有民事訴訟法第496條第1項之情形者，依同法第521條第2項規定，固得提起再審之訴，惟支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力後，始能提起再審之訴，此觀民事訴訟法第521條第1項規定自明。而該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令自不能確定。倘支付命令未經合法送達，而法院卻誤認未確定之支付命令為確定，並依聲請付與確定證明書者，亦不生該支付命令已確定之效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第1項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決意旨供參）。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨足資參照）。另依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，倘當事人提出客觀事證，證明已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，自不得依原戶籍登記資料予以推定。
三、經查，本件系爭支付命令係於104年4月14日對系爭地址送達予再審原告，因未獲會晤本人，亦無得受領文書之同居人或受僱人收受文書，將系爭支付命令正本寄存在高雄市警察局鼓山分局龍華派出所等情，有送達證書影本附卷可稽（見本院卷第26頁）。惟再審原告主張十幾年前即已搬遷至新北市○○區○○路○段000號11樓，並未實際居住於戶籍地，業據其提出98年度第2期、99年度第1期、100年度第2期、101年度第1期、103年度第2期、104年度第1期之國軍退除役官兵俸金發放通知單、102年、104年之高雄市西區稅捐稽徵處地價稅繳款書、103年、104年高雄市西區稅捐稽徵處房屋稅繳款書、勞工保險局國民年金保險費繳款單、中華電信繳費通知單等影本為證（見本院卷第10至19頁），經核上開單據所載送達予再審原告之地址，確均記載為「新北市○○區○○路○段000號11樓」無訛。另再審原告所有之高雄市○○區○○路○○○○號4樓之1房屋承租人吳建清自100年10月6日起，每月租金係匯至房東即再審原告新店五峰郵局帳戶等情，亦有104年11月24日查封筆錄、吳建清聲明書及再審原告所有新店五峰郵局存摺明細在卷可憑（見本院卷第20至25頁），就上開資料互核以對，可見再審原告主觀及客觀上並無居住於系爭地址處所之意思。準此，再審原告主張其已搬遷至「新北市○○區○○路○段000號11樓」居住後，迄今仍居住該址之事實，核與上開事證相符，洵屬實在，堪認再審原告已無以系爭地址為其住所之意，實際亦未住居該系爭地址，系爭地址顯非其應受送達之處所。揆諸前揭說明，系爭支付命令自不得向系爭地址為寄存送達。從而，系爭支付命令既未經合法送達於再審原告，其20日之不變期間即無從起算，系爭支付命令自未確定。再審原告就該尚未確定之系爭支付命令提起再審之訴，係屬不合法，依前揭說明，其再審之訴應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條規定，裁定如主文。
中華民國105年1月27日
民事第一庭法官張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國105年1月28日
書記官吳書逸