裁判字號：最高法院92年台上字第2024號刑事判決
裁判日期：民國92年04月16日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二○二四號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十九日第二審更審判決︵八十九年度上更㈠字第二一六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第四五一四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，依牽連犯關係從一重適用修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項論處上訴人二人罪刑，固非無見。
惟查：行為後法律有變更者，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；山坡地保育利用條例於民國八十七年一月七日修正公布時，已將修正前之第三十條規定予以刪除，修正前第三十五條第一項第四款、第三項有關﹁違反同條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險﹂之規定，則修正為第三十五條第一項第一款及第三項前段，以﹁依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害﹂為其刑罰構成要件，即由危險犯修正為實害犯。故被告之行為若在修正前，法院於裁判時自應明白認定其行為已該當修正後之實害犯後始生新舊法比較適用問題，否則即應為被告無罪之諭知。本件原判決僅認定上訴人二人於開採土石時，未依核定之水土保持計劃實施，﹁致大片林地，於土石採取後，無綠色植被保護，若逢雨水，勢將大量流失，且開採後之山地坡度落差甚大，水勢一發，土石、洪水齊下，對於鄰近地區土地、房屋及居民之生命、財產造成威脅，致生公共危險﹂，並未明白審認上訴人二人之行為確實有致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害；即逕行適用刑法第二條第一項前段適用修正前之舊法，已有適用法則不當之違法。且原判決於理由欄先以﹁該山坡地經大面積開採，現無樹木草皮維護，若遇雨水，勢將大量流失，且開採後之山地坡度落差甚大，雨勢一發，土石、洪水齊下，對於鄰近地區土地、房屋及居民之生命、財產造成極大之威脅，應有致生公共危險之虞，亦無疑義。雖被告等（即上訴人二人）目前每五公尺施設有平台階梯，惟所植之草木未善盡維護之責，皆已枯乾殆盡，遇雨即有流失情形，又因緊臨道路及排水溝可能有發生公共危險之虞﹂，即認上訴人二人所為有致生公共危險之虞︵原判決第五頁第八行至第十三行︶，但於理由欄又謂「本件因被告（上訴人）二人共同於山坡地採取土石，未依核定計劃實施水土保持，致有土石流失，而有人車摔傷之情形」︵原判決第八頁倒數第四行至第三行︶，其理由前後之論述不相一致，且與事實之記載亦有不符，併有判決理由矛盾之違誤。上訴人二人上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人二人尚牽連犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百五十四條毀損罪部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十四日