臺灣桃園地方法院104年度易字第1402號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年易字第1402號刑事判決

裁判日期：民國106年06月13日

裁判案由：竊盜

臺灣桃園地方法院刑事判決104年度易字第1402號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃郁翔
李弘偉謝玄德上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5356號），本院判決如下：
主文黃郁翔犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年；又犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。
李弘偉犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月；又犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年壹月。
謝玄德犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑拾壹月；又犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑壹年參月，犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、黃郁翔、李弘偉及謝玄德等3人於民國103年7月24日前某不詳時間，發現停放於桃園市○○區○○路0段○○○街○路○○○○號碼000-00大貨車上，裝載有填充乙炔氣體之鋼瓶。因謝玄德需用乙炔氣體，渠3人竟意圖為自己不法所有，基於結夥三人竊盜之犯意聯絡，商議竊取他人之車輛用以裝載欲行竊取之乙炔氣體鋼瓶，謀議既定，謝玄德即於103年7月24日凌晨4時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載黃郁翔及李弘偉共同至桃園市○○區○○路2段之果菜市場一帶，在將 蔡雅玲 停放於該處車牌號碼00-0000號自用小客車定為下手目標後，決意由黃郁翔下車行竊，李弘偉、謝玄德則在車上為黃郁翔把風， 嗣黃郁翔 即以打開未鎖之車門後，轉開插於車輛電門鑰匙發動車輛之方式，將車牌號碼00-0000號自用小客車竊取而去。
二、嗣黃郁翔、李弘偉及謝玄德等3人復意圖為自己不法所有，基於結夥三人竊盜之犯意聯絡，於同年月26日上午5時8分許，由黃郁翔駕駛上開竊得之車牌號碼00-0000號自用小客車，至桃園市○○區○○路1段與三元街口，與李弘偉及謝玄德共同下手竊取 吳金順 停放路邊之車牌號碼000-00大貨車上之氣體鋼瓶共21支，得手後將上開氣體鋼瓶運送至謝玄德位於桃園市桃園區之住處。
三、嗣蔡雅玲、吳金順報警處理，經警方調閱監視器後循線查獲而悉上情。
四、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經被告黃郁翔、李弘偉於本院行準備程序時同意有證據能力，被告謝玄德亦於本院行準備程序時表示對證據能力無意見（見本院審易字卷第49頁反面、本院易字卷二第6頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得為證據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：
（一）被告之答辯：
1.訊據被告黃郁翔坦承因被告謝玄德需用乙炔氣體，其與被告李弘偉於103年7月24日凌晨4時許，乘坐被告謝玄德駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，共同至桃園市○○區○○路2段之果菜市場一帶後，由其下車並以前揭方式將車牌號碼00-0000號自用小客車竊取而去之事實。
2.訊據被告李弘偉固坦承其於103年7月24日凌晨4時許，與被告黃郁翔乘坐被告謝玄德駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，共同至桃園市○○區○○路2段之果菜市場一帶後，被告黃郁翔先行下車，惟 矢口 否認有何結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：我們當天到果菜市場後，被告黃郁翔就說要先下車，之後被告謝玄德就載我離開了，我不知道被告黃郁翔下車後會去偷車云云。
3.訊據被告謝玄德固坦承其於103年7月24日凌晨4時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載被告黃郁翔及李弘偉共同至桃園市○○區○○路2段之果菜市場一帶後，被告黃郁翔先行下車離去，惟矢口否認有何結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：我當天駕車搭載被告黃郁翔、李弘偉到果菜市場後，被告黃郁翔先下車，我就搭載被告李弘偉離開了，我不知道被告黃郁翔下車後會去偷車云云。
（二）認定被告3人為上揭犯行之證據及理由：
1.被告謝玄德於103年7月24日凌晨4時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載被告黃郁翔及李弘偉共同至桃園市○○區○○路2段之果菜市場一帶後，黃郁翔下車以打開未鎖之車門後，轉開插於車輛電門鑰匙發動車輛之方式，將車牌號碼00-0000號自用小客車竊取而去。嗣被告黃郁翔在竊得車牌號碼00-0000號自用小客車後不久，因警方攔檢不停而遭警方追緝，在棄車逃逸後又打電話聯繫被告李弘偉，請被告李弘偉與謝玄德前往搭載其前去牽贓車等情，業據被告黃郁翔、李弘偉於偵訊及本院審理時、及被告謝玄德於警詢及本院審理時坦承不諱（被告謝玄德部分：見偵卷第9-10頁、本院易字卷二第5頁反面-第
7頁；被告李弘偉部分：見偵卷第79頁反面、本院易字卷一第50頁反面-第52頁；被告黃郁翔部分：見偵卷第90-91頁、本院審易字卷第47頁反面-第49頁），與證人李弘偉於偵查及本院審理時之證述、被害人蔡雅玲於警詢之陳述相符（證人李弘偉部分：見偵卷第39頁反面、本院易字卷二第45頁反面-第47頁反面；被害人蔡雅玲部分：見偵卷第31頁正反面），並有被告黃郁翔躲避警方追緝及乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車離去之監視器錄影翻拍照片10張在卷可稽（見偵卷第36-41頁），上情已堪認定。
2.至被告李弘偉、謝玄德雖以前詞置辯，然查：⑴證人李弘偉於偵查時證述：我有在103年7月24日凌晨4
時許與被告黃郁翔、謝玄德一起到萬壽路果菜市場竊車，當時分工是被告謝玄德開車載我及被告黃郁翔到現場後，由被告黃郁翔下手偷車，我與被告謝玄德則駕車跟在後面，偷車的目的是為了要偷三民路1段與三元街口的氣體鋼瓶，因為被告謝玄德自己有開水電行，需要乙炔切鋼板做架子等語（見偵卷第79頁反面-第80頁），與證人黃郁翔於104年1月29日警詢及偵查時陳述：我在103年7月24日凌晨4時許與被告李弘偉、謝玄德共同去竊取車牌號碼00-0000號自用小客車，是被告謝玄德開車載我與被告李弘偉去，當時我下車後，車牌號碼00-0000號自用小客車車門沒有鎖，鑰匙插在車上，我就直接開走，去偷車是因為我們要載氣體鋼瓶，之後偷到氣體鋼瓶是被告謝玄德用掉等語（見偵卷第91頁），互核就竊車之動機、經過等前因後果均一致，且被告黃郁翔與被告李弘偉、謝玄德並無夙怨，其並無坦承犯行後尚刻意構陷被告李弘偉、謝玄德之必要，而被告李弘偉苟非確有經歷與被告黃郁翔、謝玄德謀議竊車及為被告黃郁翔把風之事實，亦難以想像其能就竊車之前因後果均證述明確，足見被告黃郁翔上開陳述及被告李弘偉上開證述可信性高，被告黃郁翔、李弘偉、謝玄德確於犯罪事實一所載時間、地點及方式共同竊取車牌號碼00-0000號自用小客車無訛。
⑵至被告黃郁翔雖於本院審理時翻異前詞，改稱：車牌號碼
00-0000號自用小客車是我自己要用，所以我自己去偷云云，然觀諸被告黃郁翔於本院106年1月3日審理時具結證稱：我當天清晨是請被告李弘偉及謝玄德以外的朋友載我到萬壽路果菜市場偷車，車子是我自己要使用，也沒有跟被告李弘偉或謝玄德討論過要偷氣體鋼瓶云云（見本院易字卷二第41-42頁），嗣於本院106年5月16日審理時方稱：我是自己去偷車牌號碼00-0000號自用小客車，被告李弘偉、謝玄德只是載我到現場，我偷車時他們都不在現場，偷車是為了載鋼瓶用云云（見本院易字卷二第131頁反面），可見被告黃郁翔竟一度連被告謝玄德駕車載其與被告李弘偉到偷車現場，以及偷車之目的係為載鋼瓶之事實都信口否認，其刻意迴護被告李弘偉、謝玄德之意圖實已昭然若揭，故其嗣後翻異之詞，自不足為對被告李弘偉、謝玄德為有利之認定。
⑶另被告李弘偉於本院審理時雖亦翻異前詞，改稱：當天被
告謝玄德載我及被告黃郁翔到偷車現場時，是被告黃郁翔自己說要下車，他下車後我們就開走了，不知道被告黃郁翔去偷車云云，與被告謝玄德上開辯詞相符，然觀諸被告黃郁翔在竊得車牌號碼00-0000號自用小客車後不久，因警方攔檢不停而遭警方追緝，於是又打電話聯繫被告李弘偉，請被告李弘偉與謝玄德前往搭載其牽贓車等情，業如前述。衡諸常情，一般犯罪者在遂行犯罪後，為避免人多嘴雜以致東窗事發，往往會儘量避免讓過多人知悉其犯罪情事，更遑論在遭警方追緝時尚主動致電請毫不相干之他人前往接應；此外，一般對於他人犯罪情事毫無參與者，如與該他人並非至親，多數情形亦會儘量與可疑有犯罪情事者劃清界線，而少有明知該他人極可能正因進行犯罪遭警方追緝，竟仍協助其躲避警方追緝之可能，然本件被告黃郁翔在遭警方攔檢不停因而受追緝後，不僅棄車逃逸後第一時間即致電被告李弘偉，請被告李弘偉、謝玄德前往搭載其牽取贓車，被告李弘偉、謝玄德亦立即前往搭載被告黃郁翔，依上揭說明，倘非被告李弘偉、謝玄德在被告黃郁翔下手竊車前即與被告黃郁翔對偷車一事有所謀議，被告黃郁翔豈可能在躲避警方追緝當下即致電被告李弘偉、謝玄德請其到場接應；而被告李弘偉、謝玄德又怎可能在被告黃郁翔要求後立即駕車前往接應，而毫不與正遭警方追緝而顯有犯罪嫌疑之被告黃郁翔之劃清界線？凡此均可見被告謝玄德上開辯詞及被告李弘偉嗣後翻異之詞，均與事理不合而難以採信，自不足因而對被告李弘偉、謝玄德為有利之認定。
⑷綜上，本件被告黃郁翔、李弘偉、謝玄德就犯罪事實一之犯行事證已明，應予依法論科。
二、犯罪事實二部分：
（一）被告之答辯：
1.訊據被告黃郁翔坦承其於103年7月26日上午5時8分許，駕駛上開竊得之車牌號碼00-0000號自用小客車，至桃園市○○區○○路1段與三元街口，竊取被害人吳金順停放路邊之車牌號碼000-00大貨車上之氣體鋼瓶共21支之事實。
2.訊據被告李弘偉坦承其於103年7月26日上午5時8分許，至桃園市○○區○○路1段與三元街口，竊取吳金順停放路邊之車牌號碼000-00大貨車上之氣體鋼瓶共21支，並將竊得之氣體鋼瓶運至被告謝玄德住處之事實。
3.訊據被告謝玄德固坦承其於103年7月26日上午5時8分許，駕車搭載李弘偉至桃園市○○區○○路1段與三元街口附近，嗣被告李弘偉及謝玄德玄德將拿取之被害人吳金順停放路邊之車牌號碼000-00大貨車上氣體鋼瓶共21支運送至其住處由其使用，惟矢口否認有何結夥三人竊盜犯行，辯稱：我當時只有載被告李弘偉到現場，之後被告黃郁翔、李弘偉在搬運氣體鋼瓶時，我距離很遠，不知道他們在做什麼，被告黃郁翔、李弘偉將竊得的氣體鋼瓶拿到我家放我才知道他們偷了東西云云。
（二）認定被告3人為上揭犯行之證據及理由：
1.被告黃郁翔於103年7月26日上午5時8分許，駕駛上開竊得之車牌號碼00-0000號自用小客車，至桃園市○○區○○路1段與三元街口，與被告李弘偉共同竊取被害人吳金順停放路邊之車牌號碼000-00大貨車上之氣體鋼瓶共21支，而其時被告謝玄德人亦在現場，嗣被告黃郁翔、李弘偉得手後將上開氣體鋼瓶運送至謝玄德位於桃園市桃園區之住處等情，業據被告黃郁翔、李弘偉於偵訊及本院審理時、及被告謝玄德於本院審理時供承不諱（被告謝玄德部分：見本院易字卷二第132頁正反面；被告李弘偉部分：
見偵卷第79頁反面-第80頁、本院易字卷一第51-52頁；被告黃郁翔部分：見偵卷第90-91頁、本院易字卷二第
131頁反面-第132頁），與證人李弘偉於偵查及本院審理時之證述、被害人吳金順於警詢之陳述相符（證人李弘偉部分：見偵卷第79頁反面-第80頁、本院易字卷二第48-49頁；被害人吳金順部分：見偵卷第32-33頁），並有三民路1段與三元街口監視器錄影畫面翻拍照片4張附卷可考（見偵卷第42-42-1頁），上情已堪認定。
2.至被告謝玄德雖以前詞置辯，然查：證人李弘偉業於偵查時證述：我與被告黃郁翔、謝玄德在103年7月26日上午
5時8分許是一起到案發地點，也一起下去搬運乙炔氣體鋼瓶，偷鋼瓶是因為被告謝玄德自己開水電行需要用乙炔，我們就把氣體鋼瓶給被告謝玄德用，但我與被告黃郁翔並沒有獲得任何好處等語（見偵卷第79頁反面-第80頁），衡諸被告李弘偉與被告謝玄德並無夙怨，其並無坦承犯行後尚刻意構陷被告謝玄德之必要；而反觀被告謝玄德於本院行準備程序時，係供稱：我在103年7月26日上午5時8分許會到三民路1段與三元路口，是因為被告李弘偉告訴我車子壞掉，請我去幫忙搬鋼瓶，當時被告李弘偉並沒有向我提及鋼瓶是不是屬於他等語（見本院易字卷二第
6頁），然其於本院審理時竟翻異前詞改稱：我當時有載被告李弘偉到現場，但是我後來站的距離很遠，不知道被告黃郁翔、李弘偉在做什麼云云（見本院易字卷二第132頁），前後所述情節大相逕庭，顯然證人李弘偉上開證述方與事實相符，被告謝玄德之辯詞則僅屬杜撰之詞而非事實。再者，被告黃郁翔、李弘偉所以竊取上開氣體鋼瓶，係因被告謝玄德需用乙炔氣體鋼瓶之故，業據被告黃郁翔、李弘偉供明如前，而依照一般事理，一般犯罪者在進行犯罪時，為避免犯罪事實遭他人目睹後可能向犯罪偵查機關檢舉，以致犯罪者東窗事發，應無可能邀約或任令全無參與犯罪而毫無關聯之人到場「見證」之理；此外，一般對於他人犯罪情事毫無參與者，如與該他人並非至親，多數情形亦會儘量與可疑有犯罪情事者劃清界線，而不可能任令犯罪者將犯罪所得贓物放置於其家中，導致其事後可能因而受到牽連。故倘依被告謝玄德所辯，其根本不知亦未參與被告黃郁翔、李弘偉竊取上開氣體鋼瓶之事，吾人實殊難想像被告黃郁翔、李弘偉會在行竊時讓被告謝玄德一同前往現場，復在行竊得手後將竊得之氣體鋼瓶運送至被告謝玄德家中，甚至被告謝玄德不僅接受被告黃郁翔、李弘偉將竊得之氣體鋼瓶放於其住處，還在嗣後使用其等行竊得來之贓物。從而，應可見被告謝玄德上開辯詞，不過卸責之詞，不足憑信，其確與被告黃郁翔、李弘偉於
103年7月26日上午5時8分許，共同下手竊取上開氣體鋼瓶乙情堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上竊盜」，係指行竊之共同正犯有3人以上而言，並不包括教唆犯及幫助犯在內，而依司法院大法官釋字第109號解釋，如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故如3人以上均以自己共同竊盜之意思，事先同謀，而推由其中一部分人下手行竊者，縱令其餘之人未下手行竊，在旁觀看，該3人以上既均為行竊之共同正犯，自仍應成立結夥三人以上竊盜罪，最高法院73年度台上字第4981號判決意旨可資參照。
查就被告黃郁翔、李弘偉、謝玄德所為犯罪事實一之犯行，雖僅有被告黃郁翔實際下手竊車，然被告李弘偉、謝玄德既與被告黃郁翔有事前謀議，且在被告黃郁翔下手竊車時在旁把風，其等縱未實際下手行竊，依上揭說明，仍應認為構成結夥三人以上竊盜之犯行。是核被告黃郁翔、李弘偉及謝玄德所為，就犯罪事實一、犯罪事實二，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。被告
3人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等就上開各罪，犯意各別，行為互殊，侵害之財產法益持有人不同，應予分論併罰。
（二）累犯加重部分：
1.被告黃郁翔前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2314號判決判處有期徒刑7月確定，又於同年間，同因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3565號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經同法院以98年度聲字第129號裁定定應執行刑1年3月，嗣於98年11月22日執行完畢出監。
2.被告李弘偉前於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度桃簡字第3065號判決判處有期徒刑5月確定（編號①）；又於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度桃簡字第3257號判決判處有期徒刑5月確定（編號②）；再於同年間因竊盜案件，經本院以99年度審簡字第117號判決判處有期徒刑5月確定（編號③）；復於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度桃簡字第33號判決判處有期徒刑5月確定（編號④）；繼於同年間因竊盜案件，經本院以99年度審易字第922號判決各判處有期徒刑
7月、7月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定（編號⑤）；續於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度壢簡字第646號判決各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定（編號⑥）；又於同年間因持有第一級毒品案件，經本院以101年度壢簡字第1437號判決判處有期徒刑3月確定（編號⑦）；更於98、99年間因竊盜案件，經本院以100年度易字第160號判決判處有期徒刑10月確定（編號⑧），上揭編號①至⑦所示之罪刑，嗣經本院以102年度聲字第584號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定，並與編號⑧所示之罪刑入監接續執行，嗣於102年1月25日假釋出監並付保護管束，迄於103年1月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
3.詎被告黃郁翔、李弘偉仍於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，就犯罪事實一部分，審酌被告黃郁翔、李弘偉、謝玄德偷竊之物係他人所有自用小客車，且動機是為了載運日後準備偷竊之氣體鋼瓶，行為及動機均不足取，而被告黃郁翔雖坦承自己之犯行，然仍未能就被告李弘偉、謝玄德參與之情節完全吐實，被告李弘偉、謝玄德則全盤否認犯行，及所偷竊車輛已經被害人蔡雅玲取回，暨被告3人之素行、年齡、智識、學經歷、家庭經濟狀況；就犯罪事實二部分，審酌被告黃郁翔、李弘偉、謝玄德偷竊他人氣體鋼瓶動機係供被告謝玄德所用，行為及動機均不足取，而被告黃郁翔、李弘偉雖坦承自己之犯行，然仍未能就被告謝玄德參與之情節完全吐實，被告謝玄德則全盤否認犯行，及被告3人所偷竊之氣體鋼瓶現仍未能由被害人吳金順取回，被告3人亦未與被害人吳金順達成和解或支付任何賠償，另本次犯罪所得即竊得之氣體鋼瓶係由被告謝玄德所獨享，被告黃郁翔、李弘偉則未從中分得利益，被告謝玄德就犯罪事實二之犯行可非難性相對較高，暨被告3人之素行、年齡、智識、學經歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定執行刑。
四、沒收及追徵：
（一）按被告行為後，於104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。
（二）關於本件犯罪所得是否沒收部分：
1.查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行。依修正後刑法第38條之1第1項規定:「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下:(1)第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。(2)為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收...」等語。故本次修法，對於犯罪所得之沒收，由職權沒收修正為義務沒收，又觀之修正前或修正後之法條文字，均係明文「屬於犯罪行為人為限」，職是，除有特別規定外，仍屬於犯罪行為人者，方得沒收之，此原則亦不因本次修法而有所改變（亦即不從本次修法之法條文字，乃至立法理由觀之，均未見此次修法有摒棄「犯罪所得除有特別規定外，原則上仍應屬於犯罪行為人所有方可沒收」此概念之情形），其理自明。又新修正之刑法第38條之
1第4項規定：「犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及孳息。」而立法理由並說明：「所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。」因此，犯罪所得，原則上仍需屬於犯罪行為人者方得沒收，但犯罪所得，則不限於有體物，亦不侷限於犯罪「直接」所得。以犯罪行為人竊取某特定財物為例，犯罪行為人雖不因竊得該特定財物而取得該特定財物之所有權或其他物權，以致該特定財物因不屬於犯罪行為人而不得沒收，然犯罪行為人因竊盜行為而取得該特定財物之占有，並有實際之支配、處分行為時，其已在減省本來依法購買該特定財物須支出之費用下，實質上獲取使用支配該特定財物之利益。從而，若被害人因犯罪行為人之無權處分行為，以致嗣後未能取回失竊之特定財物，犯罪行為人該減省之費用，自難認為不屬犯罪行為人之犯罪所得。
2.又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。
3.查本件被告黃郁翔、李弘偉、謝玄德所偷竊之物，除9P-2540號自用小客車本非被告3人所有，又已經被害人蔡雅玲實際取回而不另宣告沒收外，其餘未扣案之乙炔氣體鋼瓶21瓶，於竊取後已經全部搬至被告謝玄德住處，由被告謝玄德使用乙情，業據被告黃郁翔、李弘偉、謝玄德於本院審理時供明（見本院易字卷二第132頁），且被告黃郁翔、李弘偉未因而從被告謝玄德分潤任何利益乙節，亦經被告黃郁翔、李弘偉供陳在案（見本院易字卷二第
132頁反面），可見本件僅被告謝玄德就犯罪所得之乙炔氣體鋼瓶21瓶有事實上處分權限，被告黃郁翔、李弘偉並無事實上處分權限。此外，被告3人行竊所得之乙炔氣體鋼瓶21瓶，每瓶價值4000元，但遭偷竊時有鋼瓶內氣體有全滿者也有未滿者等情，亦經被害人吳金順於本院審理時陳述明確（見本院易字卷二第51頁），且衡諸常情，物品所有人在放置物品時，應不會將用完與未用完之物品同時放置一處，否則勢必發生混淆，故在被告謝玄德已供認其有使用竊得之氣體鋼瓶下，本院認定行竊所得乙炔氣體鋼瓶21瓶均未用罄，應屬合情合理而不違背社會一般經驗之判斷。從而，依上說明，本院雖無從認定被告3人竊得之乙炔氣體鋼瓶21瓶全為全滿狀態，甚至不能確定每瓶鋼瓶確切裝有之乙炔氣體數量為何，但仍可認定上開乙炔氣體鋼瓶均未達用罄狀態，而屬就犯罪所得之存在雖屬確定，但犯罪所得之範圍，認定顯有困難之情形，則依修正後刑法第38條之2第1項規定，本院僅得以假設每瓶氣體鋼瓶在遭竊時均剩一半乙炔氣體之推估方式，估算被告謝玄德之犯罪所得即因而得減省購買乙炔氣體鋼瓶之費用應為4萬2000元（計算式：4000元*21/2=42000元。從而，自應依修正後刑法第38條之1第1項規定，就被告謝玄德於犯罪事實二之犯罪所得4萬2000元宣告沒收，並適用修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第51條第5款、第47條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟、楊石宇、葉詠嫻到庭執行職務。
中華民國106年6月13日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官梁志偉法官蕭淳尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃志微中華民國106年6月13日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。