裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第1059號刑事判決
裁判日期：民國106年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第1059號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告莊國彬選任辯護人陳建三律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第11191號），本院判決如下：
主文莊國彬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊國彬明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國105年5月3日晚間9時10分26秒、晚間9時18分19秒、晚間9時26分39秒，持用門號0000000000號行動電話（未扣案）與 柯志龍 持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，雙方於同日晚間9時30分許，在彰化縣鹿港鎮鹿港基督教醫院附近之7-11統一超商前見面，莊國彬當場交付海洛因1包予柯志龍，並向柯志龍收取價金新臺幣（下同）3千元（未扣案）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告莊國彬及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者柯志龍於警詢時、偵查中之證述（見他卷第13頁反面、第18頁反面、第32頁至第35頁、第45頁至第47頁）、證人即隨同證人柯志龍前往交易毒品之 柯欽銘 於偵查中之證述（見他卷第45頁至第47頁）均大致相符，復有偵查報告（見他卷第27頁）、本院通訊監察書（見他卷第29頁至第31頁）、指證照片（見他卷第36頁、偵卷第29頁至第31頁）、通訊監察譯文（見偵卷第26頁至第27頁）、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第35頁至第51頁）在卷可稽。又被告販賣第一級毒品海洛因予證人柯志龍，有從中賺取量差供己施用乙節，亦據其於本院審理時自白明確（見本院卷第44頁），堪認其主觀上確有營利意圖。凡此，均足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告莊國彬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、關於加重、減輕事由之說明：
（一）查被告1.於100年間，因竊盜案件，經本院以100年度易字第897號判決處有期徒刑3月確定；2.於100年間，因毒品案件，經本院以100年度訴字第1275號判決處有期徒刑8月確定；3.於101年間，因毒品案件，經本院以101年度訴字第432號判決處有期徒刑9月確定；4.於101年間，因竊盜案件，經本院以101年度簡字第617號判決處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；5.於10
2年間，因竊盜案件，經本院以102年度易字第270號判決處有期徒刑6月（共3罪），應執行有期徒刑1年2月確定；上開第1.2.案，嗣經本院以101年度聲字第957號裁定合併定應執行刑有期徒刑9月確定（下稱甲案）；上開第3.4.5.案，嗣經本院以102年度聲字第947號裁定合併定應執行刑有期徒刑2年6月確定（下稱乙案）；甲乙兩案經入監接續執行後，於103年9月4日縮短刑期假釋出監，於104年3月22日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告犯本案毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，業於偵查中及審理時均對上開犯罪事實自白不諱，已如前述，應依前揭規定減輕其刑。
（三）復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，縱行為人有同條例第17條第2項所定減輕事由，依刑法第64條、第65條規定，減輕後刑度仍為「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同，就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則。本院審酌被告有施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足證其有施用毒品之習慣。又其於本案販賣第一級毒品海洛因之次數為1次，價金均3千元，可推知其所販賣第一級毒品海洛因之分量應非甚鉅，且販賣對象僅證人柯志龍1人，衡情其應非上游之大、中盤毒梟，而與施用者間互通有無之情況較為類似，且其犯後已坦承犯行，態度良好，堪認其主觀惡性並非重大，對照其本案販賣第一級毒品犯行所應受非難之程度，縱科以最低刑度，應認猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59條規定，就其本案販賣第一級毒品部分酌減其刑。
（四）又被告同時有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，除前述三、（三）所述事項外，再審酌被告另有多次竊盜前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，於素行部分無為其有利考量之餘地，其無視國家禁絕毒品之法令，販賣毒品予證人柯志龍，助長毒品流通，影響國民健康，所為應值非難，兼衡其犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，同時以其販賣本案第一級毒品海洛因予證人柯志龍之價金，應可認其從中賺取量差之獲利有限，暨其自述教育程度為國中肄業，家庭狀況為未婚、無子女，以經營當鋪及工程為業，月收入約10餘萬元（見本院卷第44頁反面、第41頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收之說明：
（一）法律修正後之適用關係：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題。因本次刑法修正將沒收由從刑改為獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」及增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法沒收規定，至於刑法施行後其他法律另有特別規定者，始回歸「特別法優於普通法」之原則適用特別法。
2.為因應特別法關於沒收規定將於105年7月1日起失效，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105年6月22日修正公布，於105年7月1日起生效施行。因該條例第18條原規定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收規定更廣，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。至於該條例第19條第
1項則係將原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收規定，至於第1項犯罪所得之沒收與刑法沒收規定相同，因無重複規範之必要，故予刪除（本條之修正立法理由參照）。
3.綜觀上開刑法及毒品危害防制條例之修正，其適用關係如下：⑴關於查獲之第一級、第二級毒品，應適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；⑵關於販賣第一級、第二級毒品所用之物，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，回歸刑法第38條第4項規定追徵其價額，如有刑法第38條之2第2項所定情形者，並得依該規定不宣告或酌減之；⑶關於販賣第一級、第二級毒品所得部分，應回歸刑法第38條之1規定宣告沒收及追徵價額，如有刑法第38條之2第2項所定情形者，並得依該規定不宣告或酌減之。
（二）經查，被告本案用以與證人柯志龍聯繫之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）雖未扣案，惟其既屬供被告犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）又被告犯本案販賣第一級毒品罪，向證人柯志龍收取價金
3千元，核屬其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第11條（修正後）、第2條第2項（修正後）、第47條第1項、第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國106年2月9日
刑事第二庭審判長法官葛永輝
法官陳義忠法官歐家佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月9日
書記官卓俊杰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。