裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第225號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第225號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖本為選任辯護人陳光龍律師
陳惠伶 律師上訴人即被告 張世昌 選任辯護人陳惠伶律師上列上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2336號中華民國99年12月17日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9201號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖本為、張世昌均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告(下稱被告)廖本為、張世昌2人為豐溢鞋業股份有限公司(下稱豐溢公司)之股東。民國(下同)97年11月11日，豐溢公司因資金週轉出現問題，經臨時股東會決議出售豐溢公司所有，借名登記在 許百昌 (另由原審檢察官為不起訴處分，經再議駁回而確定)名下，坐落於臺中縣神岡鄉(現改制為臺中市○○區○○○○段○○○○號之土地及其地上建號1098號(門牌號碼為臺中縣神岡鄉〈現改制為臺中市○○區○○○路○○○號廠房，下稱系爭房地)，股東會復於98年8月14日，授權被告廖本為於新臺幣(下同)4800萬元至5500萬元之價格範圍內出售系爭房地。詎被告廖本為於受豐溢公司及股東之委託處理出售系爭房地之事務，竟與被告張世昌共同基於意圖為自己不法之所有及損害豐溢公司暨股東利益之犯意聯絡，因其與被告張世昌對於豐溢公司尚有債權未受清償，為求其等債權能優先受償，先於98年8月19日，明知 林國全 所出價之5500萬元土地款，乃有利於豐溢公司之價格，刻意與林國全洽談系爭房地之買賣過程中，要求林國全先給付國泰世華商業銀行800萬元，以塗銷國泰世華商業銀行臺中分行(下稱國泰商銀)對系爭房地之假扣押查封，致未能以5500萬元價格將系爭房地出售予林國全。另於同年月21日，由被告廖本為將系爭房地以5000萬元出賣給被告張世昌、案外人豐溢公司股東 陳成樵 之女 陳亞筑 及 林阿秀 ，而於系爭房地之不動產買賣契約書上載明付款方式為：「1.國泰世華銀行貸款約2100萬元整，由買方清償。配合銀行手續辦理。2.尾款扣土地增值稅及欠稅等匯至合作金庫南豐原分行，帳號：0000000000000戶名：張世昌許百昌聯名帳戶。」，並於同年10月2日將系爭房地所有權移轉登記予被告張世昌及案外人陳亞筑(2人各有系爭房地2分之1所有權)，嗣被告張世昌及案外人陳亞筑代豐溢公司清償國泰商銀債務(計2057萬5419元)、繳納稅捐(計98萬85元)，依約另匯款166萬5492元至合作金庫商業銀行南豐原分行(下稱合庫銀行)張世昌許百昌聯名帳戶內(帳號0000000000000號)以給付買賣價金，其餘價金竟先由被告張世昌以其對於豐溢公司之債權抵銷1350萬元價金，復於98年12月2日，由被告廖本為、張世昌及案外人陳成樵將其等對於豐溢公司債權分別為466萬2000元、450萬元及500萬元共計1416萬2000元，均讓與予案外人陳亞筑，再由案外人陳亞筑以其對豐溢公司享有債權而主張抵銷1350萬元價金，以此方式使被告廖本為、張世昌及案外人陳成樵對於豐溢公司之債權能優先受償，造成本件買賣系爭房地之應收價款2700萬元未依約給付予豐溢公司，致豐溢公司未能受領買賣價金以清償對於其他股東之債務，生損害於豐溢公司及其股東，因認被告廖本為、張世昌2人均涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可供參照。
三、公訴人認被告廖本為、張世昌2人均涉有上開背信犯行，無非係以：㈠豐溢公司股東會於97年11月11日決議出售系爭房地，資金匯入公司以作為清償公司對股東之借款。股東會復於98年8月14日，授權被告廖本為於4800萬元至5500萬元之價格範圍內出售系爭房地，嗣於98年8月21日由被告張世昌、案外人陳亞筑及林阿秀以5000萬元買受，並於98年10月2日移轉所有權登記於被告張世昌及另1名買受人陳亞筑名下。系爭房地出賣後，被告張世昌及案外人陳亞筑98年9月1日匯款800萬元、98年10月5日匯款1257萬5419元至國泰世華商銀，以清償豐溢公司積欠國泰世華商銀之債務，另於98年9月8、9日代豐溢公司分別繳納系爭房地之98年及99年房屋稅23萬3679元、4萬1426元；於98年9月9日、29日代豐溢公司支付系爭房地之土地增值稅60萬4980元，其餘買賣價金則匯款166萬4492元至張世昌許百昌合庫銀行上開帳戶內，總共支付2311萬9996元價金，有土地及建物登記謄本、豐溢公司97年11月11日臨時股東會會議事錄、授權書、臺中法院郵局存證信函第3351號、不動產買賣契約書、匯款單、房屋稅繳款書、土地增值稅繳款書、合庫銀行南豐原分行99年2月24日合金南豐存字第0990000672號函暨函附交易明細表等附卷可稽。㈡豐溢公司分別積欠被告廖本為466萬2000元、被告張世昌1750萬元、案外人陳成樵500萬元，合計為2716萬2000元，此為豐溢公司代表人 吳鐵城 所不否認，復有德理聯合法律事務所98年9月1日德律字第098090101號函在卷可稽。㈢被告廖本為、張世昌及案外人陳成樵並於98年12月2日，分別讓與對於豐溢公司之466萬2000元、450萬元及500萬元共計1366萬2000元債權予案外人陳亞筑，被告張世昌與案外人陳亞筑各以對於豐溢公司1350萬元之債權抵銷買賣系爭房地之價金共2700萬元，固有臺中法院郵局存證信函第3345號、債權讓與契約書等附卷可證。惟系爭房地之不動產買賣契約書上載明付款方式為：「1.國泰世華銀行貸款約2100萬元整，由買方清償。配合銀行手續辦理。2.尾款扣土地增值稅及欠稅等匯至合作金庫南豐原分行，帳號：
0000000000000戶名：張世昌許百昌聯名帳戶。」，有不動產買賣契約書1份在卷可證。被告廖本為與張世昌為求自身債權能優先受權，先於98年8月19日，未以5500萬元將系爭房地出賣予林國全。嗣於同年月21日，被告廖本為將系爭房地以5000萬元出售予被告張世昌、案外人陳亞筑及林阿秀後，復未依系爭房地買賣契約之付款方式將尾款匯入上開帳戶，其等2人及案外人陳成樵逕將對於豐溢公司之上開債權分別讓與給陳亞筑，再由被告張世昌及陳亞筑2人各以其等上開對豐溢公司之債權分別主張抵銷買賣價金，以此方式使其等2人及陳成樵對於豐溢公司之債權能優先受償，致使豐溢公司未能受領上開尾款價金，而使豐溢公司受有未能受領買賣價金及豐溢公司股東債權因而無法受償之損害，為其主要論據。其上訴意旨則以：刑法第342條第1項之背信罪所謂對「本人之利益」受有損害，是否僅論及所清償債權數額與消極財產減少相對等，即謂無不利益本人？是否應通盤檢討，公司法人在正常營運時、或停業後已決議進行清算，或資產小於債務，瀕臨破產時，處理債務方式，應有所不同，其所得結果，對公司法人之利益亦異。而按一般債務清償實務，當公司已停業，且資產小於債務，又將進行清算時，多能透由談判過程，使債權人體諒債務人無多餘資產，得以足額清償債務，多願退讓而減少清償債務之成數，以免除公司更多債務，以符公司法人及股東最大利益。豐溢公司前已決議進行清算，並委由公司負責人負責清算事宜，系爭房地且為豐溢公司僅存之資產，被告2人明知告訴人公司之債權人，除被告2人外，尚有多人，且積欠之總債務約有7000萬元，系爭房地處分所得價金，若以5000萬元計算，於清償銀行貸款2057萬5419元、稅捐98萬85元外，合計約2156萬元外，尚有2844萬元得由豐溢公司統籌清償全體債務。被告為圖私利，未依約將價金匯入指定之帳戶，即逕主張抵銷，使其債權優先於其他債權受償，並使豐溢公司受有無法解決全部債權，及進行清算程序之不利益。又公司法訂立「公司清算程序」之目的，即為保障公司所有債權人及股東之權益，俾使公司之所有債權人及股東，均得在法律保障下，按其債權種類(如有無擔保等)、債權比例、持有股份數等條件，公平受償及取回股金。是若清算公司之資產已小於負債，則意謂除有擔保之特別債權人外，其餘一般債權人之債權，均須按比例分配公司之剩餘資產而受償，無全額受償之可能。則若有某一般債權人，透過清算以外之途徑，私自先行全額受償(或受較清算程序分配後更高額度之清償)，應認其較其他一般債權人而言，已受有「不法利益」。準此，被告2人以「迂迴抵銷方式」，使自己對告訴人公司之「一般債權」優先受償，相較告訴人公司之其他一般債權人而言，已屬受有「不法利益」。是縱認被告2人所為，確使告訴人公司之「消極財產(即債務)」減少，亦不影響被告2人因此受有不法利益之結果。再以我國公司清算實務而言，一般債權人面對公司資產小於負債，惟尚有清償可能之情形下，為控制自己之損害至最小(即能拿回多少算多少之消極心態)，多能於債權人會議中與公司協調並達成和解，此舉可使公司對「全部」之一般債權人債權均得以解決，整體而言，屬對公司之「最佳」及「最大」利益。而若有部分一般債權人，利用清算以外之途徑，不法先行取償，無論使其他債權人因而「完全無法受償」或「原可受償之額度減少」，此舉均將使公司無法以前揭「清算程序中最佳解決債務方式」處理公司債務，因而對公司而言，自屬不利。據上，被告2人以「迂迴抵銷方式」，不法先行自豐溢公司資產中取償，導致豐溢公司無法透過公司法所定之清算程序，與所有債權人以對豐溢公司最佳利益之條件清償、處理債務，難認豐溢公司不因此受有損害。故請將原判決無罪部分撤銷，更為適當、合法之判決等語。訊據被告廖本為、張世昌均否認有何共同基於意圖為自己不法之利益及損害豐溢公司暨股東利益之犯意聯絡，亦無明知於98年8月19日，案外人林國全所提出之5500萬元價金有利於豐溢公司之價格，卻刻意與林國全洽談系爭房地之買賣過程中，要求林國全先給付國泰商銀800萬元，以塗銷國泰商銀對系爭房地之假扣押查封，而無法以5500萬元價格將系爭房地出售予林國全，而致豐溢公司未能以較高之價格出售系爭房地，並生損害於豐溢公司之利益等情。被告廖本為辯稱：因林國全要求公司先拿800萬元塗銷，公司沒有錢，其告訴土地 仲介 ，公司沒有辦法拿800萬元出來，且其個人也沒有錢拿出來辦理塗銷云云。被告張世昌辯稱：公司之土地廠房已經賣了1年多都賣不出去，且法院即將要拍賣，其等三人先以5000萬元購買土地廠房，因為是借錢來買的，所以必須還銀行利息云云。被告2人之選任辯護人陳惠伶律師辯護意旨略以：本案買賣價格5000萬元，係在股東會授權被告廖本為得以出賣系爭房地之範圍，縱林國全要以5500萬元之價格購買系爭房地，惟林國全所開出須塗銷查封登記後才簽約之條件，此乃已無資金之豐溢公司無法完成之條件，故無法與林國全成立買賣契約等語。被告廖本為之選任辯護人陳光龍律師辯護意旨略以：被告廖本為並無侵害豐溢公司財產法益之故意，其如有背信之故意，應會以其受豐溢公司授權出售系爭房地之最低價格即4800萬元出售予林阿秀、陳亞筑、被告張世昌三人；因國泰商銀表示須先清償800萬元始願撤銷查封之強制執行程序，而林國全又僅願受無負擔之系爭房地，豐溢公司並無800萬元現款，股東亦不願再借錢給公司，故買賣契約無法成立，被告廖本為主觀上絕無損害本人即豐溢公司利益之意圖；被告廖本為乃因股東會所授與之權限有限，而無法於98年8月19日完成與林國全之系爭房地買賣，此為被告確切依據授權範圍執行義務之必然結果，其間並無任何違背任務之情事等語。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據。另被告2人之選任辯護人陳惠伶律師雖以被告廖本為係豐溢公司之董事，被告張世昌係豐溢公司之監察人，本件告訴未經豐溢公司股東會決議，不合乎公司法第212條、第225(辯護人誤載為215)條第1項之規定，認本案之告訴並不合法，檢察官對此提起公訴，法院應為不受理之判決等語。惟按不問何人知有犯罪嫌疑者，得為告發；檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，為刑事訴訟法第240條、第228條第1項所明定。查本案豐溢公司代表人吳鐵城對被告2人所提之告訴，縱未經豐溢公司之股東會決議，然刑法第342條背信罪並非告訴乃論之罪，本案告訴人所提之告訴縱不合法，依上說明，仍可認屬告發性質，則檢察官經偵查結果，認被告2人犯嫌重大，而對其等提起本件公訴，自難認其起訴不合法，法院仍應為實體審理，辯護人此部分所指，容有誤會。
五、經查：
(一)被告廖本為、張世昌對於其2人為豐溢公司之股東，因豐溢公司連年營運虧損，遂於97年1月15日經股東會決議自行停業，並授權代表人吳鐵城處理公司清算事宜，該次股東會中並就有關出售豐溢公司所有，借名登記在許百昌名下之系爭房地以清償銀行借款及各股東融資資金往來之問題提出討論，經股東會決議系爭房地以每坪6.5萬出售，俟有買主議價，再於同年3月25日股東會決議如何出售。同年11月11日再經臨時股東會決議，出售系爭房地後資金應匯入公司，並對股東清償欠款。復於98年8月14日，授權被告廖本為於4800萬元至5500萬元之價格範圍內出售系爭房地。嗣於同年月21日，由被告廖本為將系爭房地以5000萬元出賣予被告張世昌、案外人豐溢公司股東陳成樵之女陳亞筑及林阿秀，而於系爭房地之不動產買賣契約書上載明付款方式為：「1.國泰世華銀行貸款約2100萬元整，由買方清償。配合銀行手續辦理。2.尾款扣土地增值稅及欠稅等匯至合作金庫南豐原分行，帳號：0000000000000戶名：張世昌許百昌聯名帳戶。」，並於同年10月2日將系爭房地所有權移轉登記予被告張世昌及案外人陳亞筑(2人各有系爭房地2分之1所有權)，被告張世昌及案外人陳亞筑則代豐溢公司清償國泰商銀債務(計2057萬5419元)、繳納稅捐(計98萬85元)，另匯款166萬5492元至上開張世昌、許百昌聯名帳戶內，以給付買賣價金，其餘價金則由被告張世昌以其對於豐溢公司之債權1750萬元中之1350萬元，及由被告廖本為、張世昌及陳成樵將其等對於豐溢公司債權分別為466萬2000元、400萬元及500萬元共計1366萬2000元，均轉讓予案外人陳亞筑，再由案外人陳亞筑以其對豐溢公司享有之上開債權中之1350萬元，均於98年12月2日分別寄發存證信函予豐溢公司主張抵銷張世昌及陳亞筑各應負擔之價金等事實，於檢察官偵查、原審及本院審理中均供承不諱，核與證人許百昌於偵查中之證述相符(見他字卷第81、82頁)，且有豐溢公司97年1月15日股東會簽到單、股東會議程、97年11月11日臨時股東會簽到單、臨時股東會議事錄、受權書、不動產買賣契約書、豐溢公司基本資料、董監事資料查詢○○○鄉○○○段○○○○號土地登記第二類謄本及異動索引○○○鄉○○○段1098建號建物第二類謄本及異動索引、豐溢公司98年8月14日緊急臨時股東會議程、臺中法院郵局第3351、3352號存證信函、合作金庫商業銀行南豐原分行99年2月24日合金南豐存字第0990000672號函及檢送之張世昌、許百昌聯名帳戶之客戶全部資料查詢單、分戶交易明細表、98年度司調字第173號調解程序筆錄、臺中法院郵局第3345號存證信函、債權讓與契約書、臺灣郵政掛號郵件回執、臺中民權路郵局第2380號存證信函、合作金庫商業銀行匯款申請代收入傳票、臺中縣地方稅務局房屋稅98年5期(月)稅額繳款書、99年房屋稅繳款書、土地增值稅繳款書、張世昌許百昌合作金庫銀行聯名帳戶活期存款存摺封面及內頁影本、變更契約書等，在卷可稽(見他字卷第5至
7、15至22、26、27、41、42、44至50、60、61、67至69、73至76、126、127、135至137、146至150頁、原審卷第72頁)，而豐溢公司分別積欠被告廖本為466萬2000元、被告張世昌1750萬元、案外人陳成樵500萬元，合計為2716萬2000元，亦為證人即豐溢公司代表人吳鐵城所不否認，復有德理聯合法律事務所98年9月1日德律字第098090101號函，附卷可按(見他字卷第23至25頁)。是以，上開部分之事實堪以認定。
(二)然按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪(最高法院30年度上字第1210號判例、53年度台上字第2429號判例、55年度台上字第1253號判決、78年度台上字第4233號判決意旨參照)，此圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為犯本罪之構成要件，屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意(最高法院26年度上字第1246號判例、52年度台上字第2291號判決意旨參照)。而僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責(最高法院22年度上字第3537號判例意旨參照)。是背信罪之成立必須行為人具備主觀犯意，如不具備此主觀犯意，縱然行為人客觀上有違背任務之行為，甚至造成本人之損害，仍不得以背信罪相繩。
查：
①證人林國全於偵查中證稱：「我是透過仲介知道豐溢公司要
賣廠房及土地，購買價格都是透過仲介，直到去(98)年8月間豐溢公司的吳董事長開價5300萬元，我有同意所以才跟吳董事長見面，但吳董事長跟我說他沒有辦法處理，原因是因為土地是登記在公司某股東名下，該名股東說土地買賣要經過廖本為同意才願意過戶，所以才會有第2次跟廖本為接洽買賣事宜，對方透過仲介開價5500萬元，我同意所以才會跟廖本為在土地代書那邊做進一步詳談，當時張世昌有到場，土地代書說該筆土地有設定800萬元抵押，土地代書說要先塗銷抵押登記，要求賣方要先設法塗銷該筆抵押登記，但張世昌希望我先拿出800萬元塗銷抵押登記，但我為了讓土地產權清楚，希望對方自行辦理抵押登記，張世昌說如果要他們繳清800萬元這筆買賣就不能成交，之後就沒有消息了。
...當時仲介有希望對方再考慮一下，但我看張世昌不太願意，所以就沒有談。...隔了3、4天，我有跟仲介稍微提到這件事情，如果廖本為願意，條件可以再談，我有跟仲介講說能否雙方各先出400萬元，隔了1天仲介跟我回覆說對方不太願意，但沒有跟我講說廠房及土地已經賣掉了。我第1次跟吳董事長談的時候，當時吳董事長有跟我談到5300萬元如何支付，吳董事長有說他自己願意拿出800萬元塗銷假扣押，其餘價金會開設專戶，希望我將價金全部匯入該專戶。
...8月19日談不成之後，張世昌、許百昌及廖本為並沒有再跟我談買賣土地的事情...吳鐵城說他要自己拿出800萬元，我這邊除了這800萬元外的因素，沒有其他因素影響我購買該筆土地」等語(見他字卷第88至91頁)，於原審審理中證稱：「(仲介如何跟你說？)仲介說這邊有1塊地要賣，我剛好要新增1個廠，他有帶我去現場看，我看了有滿意，價格也可以，就決定要買。...(你有看到謄本上有查封登記？)我有看謄本，但是沒有印象有看到查封登記。因為買賣還沒有到講成的時候，沒有去注意這些，如果到了價格談成，我才會交給代書幫我查證這些。(仲介有跟你說要賣多少？)仲介說他們公司內部有開會價格是在4800萬到5500萬。(你當時有跟仲介說你願意用多少買？)我叫仲介從5000萬開始講，看賣方要不要賣。(後來仲介如何處理？)仲介第一次告訴我的價格是5300萬，我答應要買，後來就去吳鐵城那裡簽約，那次在那邊，我與仲介先到吳鐵城那裡，吳鐵城才叫地主許百昌來，許百昌當場表示權利是廖本為的，他不能作決定，他也不能蓋章，那天就這樣結束。(就抵押權部分你有說要如何處理？)那時候我有叫代書查證，我跟吳鐵城說應該由吳鐵城先去籌措資金塗銷抵押權，因為他是董事長，他要負責。(所以你的意思是你要買的土地是沒有任何抵押設定的？)是。(你當時跟吳鐵城說這個條件，吳鐵城如何回答？)他說他會負責。(後來去 洪邁 代書事務所那邊的情形？)是 廖術男 告訴我5300萬的部分廖本為有意見，要買要提高到5500萬，我答應可以，所以就約到洪邁那裡，是仲介廖術男與廖本為談好之後約的。...(在那裡，你們兩邊如何談？)大約談了20分鐘，前面先閒聊一下，後來張世昌提到800萬塗銷抵押的部分他們不負責要我負責，我姐姐說吳鐵城都說好是你們的事情，為何臨時變卦要我負責這800萬，張世昌就說這樣不會成了，不用再講了。(你之前既然說吳鐵城要負責，你有沒有在現場跟他們說800萬抵押的部分是吳鐵城要負責？)這點，我姐姐有告訴廖本為、張世昌，原本就與吳鐵城講好800萬部分是賣方負責的。(你姐姐是說是吳鐵城要負責還是賣方負責？)後來都是廖本為在主導，所以應該是由賣方也就是當天在談的人要負責，當天在談的人就是廖本為、張世昌，我當天也帶支票，支票金額是空白，如果正常買賣會先付土地總價百分之十。(你的意思第1次與吳鐵城談的條件與第2次在洪邁那裡談的條件是各自分開的？)我個人是覺得第1次談的時候因為吳鐵城沒有權限，因為土地登記在許百昌名下，許百昌說他要聽廖本為的，第2次仲介說 林董 沒有差這貳佰萬，所以我就答應了，2次應該是延續下來的，都已經講好了，才臨時說要我負責800萬抵押塗銷，我認為這應該是賣方股東之間要自己協調。(你在洪邁代書那裡，有沒有跟賣方說抵押權查封塗銷要由賣方自行負責？)有。(你上述說臨時要你負責800萬塗銷抵押，800萬這個金額是如何來的？)是銀行跟賣方說只要800萬就可以塗銷查封登記，土地就可以買賣。(誰告知你這個訊息？)第1次在吳鐵城那裡，是吳鐵城告訴我的。(在洪邁那裡，賣方的人有無說有關查封登記與抵押權都要由買方負責？)我記得是張世昌說的。...(塗銷查封登記你要求賣方自行負責後，買賣就沒有成立，是誰先離開？)是張世昌說不會成了，他們就先離開，仲介告訴他們再考慮看看。(在此之後你有再處理這件買賣的事情？)隔了3天仲介有再來找我，說大家讓一步，請我授權給他，雙方各出400萬去處理抵押的問題，讓他去跟廖本為再談談看，我有同意各出400萬，但後來廖術男回來說，他們不想賣了。...(最終沒有買成是因為廖術男回報賣方不願意賣才沒有成交？)是。(廖術男有沒有把你願意出400萬塗銷查封這件事告訴廖本為？)我不知道。但這是廖術男建議我的，我也答應。...(5500萬再加400萬塗銷查封登記，那你買這塊土地總價是多少？)400萬是從價金5500萬扣除，所以我買的金額還是5500萬。」等語(見原審卷第176頁至179頁)。
②證人即系爭房地之仲介廖術男於偵查中證稱：「在98年間某
日，我曾經介紹林國全購買豐溢公司位於○○鄉○○○段○○○○號土地及廠房，買方向豐溢公司第1次出價5300萬元，我就介紹林國全購買，之後因為價錢不合，我建議林國全加價到5500萬元，本來我、林國全及豐溢公司的許百昌及1位張先生要到代書那邊簽約，在代書那邊談的時候，代書跟豐溢公司的代表說豐溢公司先將假扣押程序撤銷，豐溢公司當場並沒有開出條件，希望撤銷假扣押程序由買方出錢，但土地過戶要等到豐溢公司撤銷查封後，才能繼續辦理，所以在代書那裏沒有談成，在離開代書處後，林國全當天有跟我說只要可以辦理過戶，他還是想要買上開土地，3、4天後，我有將林國全的意願轉達給豐溢公司廖本為，廖本為跟我說目前還沒有辦法處理，所以土地不賣了。(林國全是否有無透過你向豐溢公司表示願意出400萬元撤銷假扣押程序？)我忘記了。(林國全在代書那邊，有無表示說吳鐵城之前答應要出800萬元撤銷假扣押程序？)沒有。」等語(見他字卷第121至122頁)，於原審審理時證述：「(林國全當時有無說要以多少價格買？)本來5300萬要買，後來加到5500萬。...林國全決定要買之後，就直接跟吳鐵城他們談。(在哪裡談？)在吳鐵城的家裡談，簽約是在洪代書那裡。(請你敘述第1次談買賣的條件？)第1次包含土地、廠房、辦公大樓全部價格是5300萬。講到後來因為有很多人要買，所以就提高到5500萬。(有關抵押設定的部分如何處理？)以前我們的作法都是地主自己要去塗銷。而且本件吳鐵城也說他會處理。(在洪邁那裡如何談？)就是洪代書跟他們說買買的過程，後來張世昌說這樣子不會成，因為沒有人要拿錢出來塗銷，廖本為說我欺騙他，不是不用拿錢出來了，怎麼還要再塗銷抵押。但是在買賣的過程，吳鐵城說設定的問題他會處理。...(在洪邁代書這邊最後沒有簽成契約的問題是什麼？)代書說要先塗銷設定，代書才能辦過戶，張世昌就說這樣不會成，還要拿錢出來，廖本為說我們不是不用再拿錢出來，所以後來契約沒有簽成。(契約沒有簽成之後，你有再談這件事？)我有打電話給廖本為看到底要不要賣，他說現在沒有要賣。(你打電話給廖本為有無再說什麼？)我問廖本為有沒有要賣，有人出價5500萬，已經達到你們的目標，為何還賣不成，他就說沒有要賣。...(在洪邁代書那邊簽約之前，有無告訴廖本為、張世昌，林國全願意先付部分買賣價款，塗銷查封登記？)沒有。...(你有沒有建議林國全，從買賣價款先拿400萬出來處理查封登記的事？)有。這個400萬要從買賣價金裡面扣掉。(你建議之後，林國全同意？)他說沒有差，所以同意。(你有將這件事告訴廖本為、張世昌？)沒有。我只有告訴廖本為，如果有人願意處理銀行的問題，你們是否還要賣，廖本為說現在沒有要賣了。」等語(見原審卷第180頁至第181頁)。
③證人即處理系爭房地買賣簽約事宜之土地代書洪邁，於原審
審理時證述：「(98年8月間是否有處理林國全、廖本為、張世昌等人的土地買賣事宜？)我只認識林國全，有處理林國全土地買賣事宜。我是處理林國全要買土地的事宜。(是誰委任你處理這件事？)林國全，他說他要買土地，會來我事務所簽約，是林國全打電話告訴我的。...(後來簽約有簽成？)沒有。(為什麼沒有簽成？)他們去的時候又有談一些事情，他們好像談到銀行查封的事情，林國全有提到土地有被銀行查封，我當場說如果有查封就要先塗銷才能辦理過戶，接下來就他們自己談，我只記得他們有談到如何還錢，詳細內容不記得。(當天林國全委託你的意思是他們要去簽約或是談買賣？)他說要簽約，而且對方都會來。(依你的專業，是否會認為簽約的意思就是他們已經談好了？)是，依照林國全的告知是他會帶賣方來，就是要簽約了。(當天洽談過程中，你印象是否林國全有積極想要買的意思？)忘記了。我只記得他們說要簽約。(談的過程中，地主那邊有沒有特別什麼樣的動作，讓你印象深刻，可能導致簽約不成？)地主那邊好像有提到銀行貸款償還的問題，一直說這樣不行，我記得地主那邊的人說還款的方法不行，好像是這樣，詳細內容不記得了。(地主說還款方法不行，林國全有做何表示？)我只有聽到有人說可以再談，至於是誰說的，我不記得。(過程中有沒有人講話特別大聲、不禮貌？)忘記了。(林國全告訴你要去你事務所簽約時，有沒有說要買那塊土地？價格多少？)有，他有說。但是我忘了他說價格多少。...(當時有無談到抵押設定要如何處理？)有提到這個問題，但是我忘記是誰提到這個問題，也忘了誰要負責處理貸款的問題，但是站在代書的立場，我們會建議由賣方處理。(當天看到謄本有查封登記，就查封登記你有建議由誰處理？)一般我會建議由賣方處理，當天我是否有建議，我忘記了。但是他們有討論到如何處理。(他們在你事務所談多久？後來是如何走人？)多久我忘記了，我記得最後是張世昌說這樣不行，我們回去了。(是否還記得張世昌說不行的內容？)好像是說銀行查封的事情，這樣處理不行。(林國全在這天之後，有沒有再跟你聯絡買賣這塊土地的事情？)他告訴我仲介還有在跟他談。...(你聽林國全的語氣，他有很想買的意思？)聽他的語氣，他是很想買，他有講到他需要廠房。(他有沒有說，他可以用怎樣的條件買？)忘記了。...(當天簽約時，後來沒有簽成，除了林國全有跟你說過買賣可能會再談，賣方這邊有沒有再跟你聯絡過？)沒有。」等語(見原審卷第172頁背面至175頁)。
④證人即借名登記在系爭房地名下之許百昌於原審證稱：「(
有參加張世昌召集98年8月14日股東會？)有。(這次股東會之後，吳鐵城有無叫你到他家討論登記在你名下之不動產買賣事宜？)有。(當初吳鐵城怎麼說？)吳鐵城有電話通知我說有買主要買土地，要我到他家說林國全有意要買土地，當時在場的有林國全、及他姐姐、吳鐵城及他太太，吳鐵城說林國全要出5300萬元購買廠房及土地，吳鐵城要我配合辦理過戶登記，我跟吳鐵城說土地買賣是公司授權給廖本為全權處理，我只是配合用印及過戶，吳鐵城又告訴我說，等過戶完後林國全要給我200萬意思意思，我說土地是公司的，我沒有理由拿這個錢，我就離開。(這次之後你有到洪邁代書事務所？)有。...(當時林國全關於土地及廠房買賣事宜如何表示？)林國全要求公司拿800萬元出來塗銷。(林國全這樣說之後，廖本為如何表示？)廖本為、張世昌兩人同時表示，公司已經沒有錢，怎麼拿錢出來塗銷。(廖本為表示之後，林國全有說什麼？)林國全說我怎麼知道這個土地有沒有二胎或設定給他人。(有什麼人，對這個事表示意見？)大家七嘴八舌，我也不太了解。(當時洪邁代書，有向大家表示什麼事情？)我沒聽到，我不清楚。(你當時有無聽到張世昌說，不會成了這句話？)沒有。(你剛剛說有沒有聽到張世昌說不會成這句話，是說沒有聽到還是不知道有沒有人說這句話？)我沒有聽到。(你剛剛是否有提到大家七嘴八舌？)是。(你可以記得當時每個人講的話嗎？)沒有辦法。」等語(見原審卷第311頁)。
⑤證人即豐溢公司代表人吳鐵城於原審證稱：「(你說有人要
買5500萬是誰？)是林國全。(林國全要買5500萬，有告訴你？)有，在我家時是談到5300萬，後來去代書時，我沒有去，後來廖術男有告訴我，林國全出價5500萬。(你在你家時，如何跟林國全談買賣的條件？)在我家談之前就已經談很久了，我有說要開股東會之後再正式簽約，但是我有告訴他，我們有欠世華銀行2000多萬，我跟廖本為親自去拜託銀行，銀行答應只要拿800萬出來，就讓我們撤銷查封才可以買賣，我有告訴林國全這些情形。(你跟林國全說被查封要拿800萬處理，林國全如何反應？)我說這是我們公司自己要處理的問題，因為我們是賣方，沒有要買方處理的道理。(這個公司自己要處理，是要如何處理？)我的想法是有借錢給公司的人按比例出，不然我自己1個人解決也可以。(在會議時，你不同意，你後來是願意先付銀行800萬？)這是在之前，後來我們有經過好幾次協議，後來已經談到買賣的時候，我才願意自己先拿捌佰萬出來處理，而且股東會是在97年召開，且股東會之後我們也有再行協議，廖本為當時也簽名，可是他卻不願意拿錢出來。...(你要促成買賣成功，你願意出800萬，為何不跟廖本為說這件事？)我願意出800萬，是最後的解決方法，應該是由借錢給公司的股東按比例分擔，不可能一開始就由我1個人負擔，而且買主也不是廖本為。...(豐溢鞋業股份有限公司有無錢來先處理抵押設定撤銷查封登記？)沒有。」等語(見原審卷第183頁背面至184頁)。
⑥由上述證人證述之內容可知，證人林國全在98年8月19日與
被告等人接洽欲購買系爭房地之過程中，固曾表明同意願以5500萬元之價格購買系爭房地，但因該筆土地上有設定800萬元抵押，土地代書要求賣方要先設法塗銷該筆抵押登記，被告張世昌希望證人林國全先拿出800萬元塗銷抵押登記，但證人林國全以其之前跟案外人吳鐵城談的時候，吳鐵城有承諾自己願意拿出800萬元塗銷假扣押等情，而不同意被告之提議，仍希望被告等人自行辦理塗銷抵押登記，雙方因此等爭議，導致買賣契約無法成立。然此係因證人吳鐵城曾向證人林國全承諾願自行處理該800萬元之債務問題，但事後又認應由公司股東按比例分擔，且豐溢公司本身也無資力處理抵押權塗銷以撤銷銀行查封登記之問題，因而未作任何處理所致，實不可歸責於被告2人。參酌系爭房地業已遭債權人國泰商銀執行拍賣抵押物強制執行，定98年9月22日進行第1次公開拍賣，拍賣底價土地與建物合計3095萬元，此有臺灣臺中地方法院民事執行處98年8月27日中院 彥民 執98執冬字第7982號通知(見他字卷第102至104頁)，告訴代理人於偵查中亦陳稱：「當時是因為銀行有去申請假扣押，並對廠房跟土地查封，銀行答應如果先清償800萬元，銀行就願意撤銷假扣押」等語(見他字卷第89頁)，被告2人復自承其等並無財力處理該800萬元債務，則被告2人既無法如證人林國全所願先辦理800萬元塗銷抵押登記事宜，自無從逕與證人林國全簽約，否則，若系爭房地因銀行800萬元抵押債務未能解決而遭拍賣，導致無法過戶給證人林國全而違約，則豐溢公司對證人林國全將負債務不履行之損害賠償責任，豈非損失更大！則被告等請求證人林國全先將銀行800萬元之債務解決始能簽約，即非無據。再者，民事執行處既已定98年9月22日對系爭房地進行第1次公開拍賣，拍賣底價土地與建物合計3095萬元，距離被告2人與證人林國全交易破局之98年8月19日僅餘1個月，若不盡速處理，致系爭房地遭法院以3095萬元之價格拍賣，豐溢公司將遭受鉅額損失。則被告等人於會後2日即98年8月21日，將系爭房地以5000萬元售予被告張世昌、案外人陳亞筑、林阿秀等人，既係在豐溢公司股東會4800萬元至5500萬元之授權價格範圍內，即難認有何悖於常情之處。
⑦又所謂「意圖」，乃構成要件故意外之特別主觀構成要件要
素，其要件除「知悉」外更強調「意欲」，即著重行為人主觀上必須出於特定犯罪動機而持續努力實現之主觀心態，並非對結果之發生亦不違背其本意之「未必故意」所可比擬，準此，背信罪之損害本人意圖，必須行為人所為之違背職務行為出自以損害本人利益為目的而為之。證人林國全雖有於
3、4日後，請證人廖術男代為轉達願意出400萬元協助被告處理抵押權塗銷之問題，但證人廖術男表明已忘記此事，且在證人林國全為上開提議前，被告等人既已將系爭房地轉售，致證人林國全終未能購得系爭房地，豐溢公司亦未能獲得500萬元(即5500萬元減5000萬元)差價之利益，然仍難以此事後之狀態，謂被告2人以5000萬元出售系爭房地之際，主觀上具備損害豐溢公司利益之不法意圖。公訴人既無法證明被告2人具有此意圖，即難以被告等於5500萬元之交易無法成立之後，旋於2日後即以5000萬元之價格出售予被告張世昌、案外人陳亞筑及林阿秀，驟論被告2人主觀上有損害告訴人豐溢公司利益之故意或未必故意。
(三)另按「刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。」，最高法院著有53年度臺上字第2429號判例足資參照。復按刑法第342條第1項背信罪，須行為人意圖為自己不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為，方謂該當，換言之，被害人之個別財產縱因行為人違背任務之行為而損減，惟全體財產如無減少，亦難謂被害人「本人之利益」受有損害。查被告廖本為將系爭房地出售予被告張世昌等人後，先清償豐溢公司對國泰商銀之債務(計2057萬5419元)、繳納稅捐(計98萬85元)，另匯款166萬5492元至張世昌、許百昌聯名帳戶內，以給付買賣價金，其餘價金由被告張世昌以其對於豐溢公司之債權1750萬元中之1350萬元，及由被告廖本為、被告張世昌及案外人陳成樵將其等對於豐溢公司債權分別為466萬2000元、400萬元及500萬元共計1366萬2000元，均讓與案外人陳亞筑，再由案外人陳亞筑以其對豐溢公司享有之上開債權中之1350萬元，均於98年12月2日分別寄發存證信函予豐溢公司主張抵銷被告張世昌及陳亞筑各應負擔之價金，使被告廖本為、被告張世昌及案外人陳成樵對於豐溢公司之債權得以優先受償等情，已如前述。被告廖本為、被告張世昌及案外人陳成樵將其等對於豐溢公司之債權讓與案外人陳亞筑，再由被告張世昌、案外人陳亞筑以其等對豐溢公司享有之債權中向豐溢公司主張抵銷，均屬民法上合法之權利行使(即民法第294條之債權讓與、民法第334條之抵銷)，縱告訴人豐溢公司之權利因而受損，然此乃係基於正當原因，並非不法，自難認被告2人有何圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，參照上開判例意旨，顯難論以被告背信罪。況被告廖本為縱將豐溢公司所委託處理之出售系爭房地財產，用於清償豐溢公司對被告2人之債務，然豐溢公司之消極財產亦因此而減少，對豐溢公司而言，並無財產上之損害，自難謂被告2人此部分所為，有何損害豐溢公司之財產或利益，自不得論以背信罪刑。至檢察官上訴意旨內容所指，均係以公司已經進行清算程序為前提，然依卷附以證人吳鐵城名義於
98年3月18日所寄出之存證信函中，業已明確說明「經向會計師詢問，因豐溢公司尚有多筆債權債務尚未釐清，不宜為公司之清算」等字句，顯見豐溢公司並未進行清算程序，本件自無公司法關於清算程序之適用，檢察官此部分之上訴，容有誤會。
六、綜上所述，本院認公訴人所提出之證據，尚有合理之懷疑存在，並不足以使本院達成被告廖本為、張世昌2人有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足認被告2人有公訴人所指之背信罪嫌，揆之前開說明，自應為被告2人有利之認定。原審未詳為推求，遽就系爭房地5000萬元交易部分，為被告2人論罪科刑之判決，即有未洽。檢察官以被告2人違反公司法清算程序之規定，認其2人有背信之罪嫌等語，指摘原判決不另為無罪諭知部分不當，其上訴雖無理由，但被告2人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳雅菁中華民國100年5月5日