裁判字號：臺灣臺中地方法院107年勞簡上字第13號民事判決
裁判日期：民國108年02月15日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺中地方法院民事判決107年度勞簡上字第13號上訴人全宏齒輪工業股份有限公司法定代理人 洪志明 訴訟代理人 陳琮涼 律師
洪嘉威 律師被上訴人 郭子綺 訴訟代理人 戴易鴻 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國107年3月14日本院臺中簡易庭106年度中勞簡字第107號第一審簡易判決提起上訴，本院於108年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本判決應記載之事實、理由及關於兩造攻擊、防禦方法之意見暨法律上之意見（除後開補充說明外）均與原判決相同，茲引用原判決所載之事實及理由。
二、被上訴人於本院第二審陳述略以：㈠被上訴人受上訴人所施詐欺行為誤導而簽署退休金同意書，
非僅單純緘默不構成詐欺。因被上訴人於101年9月30日辦理退休，經上訴人通知於101年10月18日至上訴人處領取勞工退休金，被上訴人到場時，上訴人之公司人員隨即將預先以電腦繕打完成之同意書，請被上訴人於其上簽名，告知如此方可領取退休金，並向被上訴人表示退休金計算後之金額為666,690元（同意書上亦為相同記載）。因被上訴人僅係基層勞工，學力智識不高，且任職上訴人已達20年，對雇主信任，相信上訴人所述退休金試算金額正確，遂於該同意書上簽名，並領取同意書上載退休金額，當時被上訴人未料及上訴人會有如上利用被上訴人而短發退休金近30萬元。參照最高法院18年上字第371號判例意旨，上訴人於被上訴人至公司領取勞工退休金時，不但提出其上記載與依法令計算結果不同之退休金額之同意書予被上訴人參閱，並告知被上訴人退休金經計算後之金額為666,690元等積極行為，殊難想像上訴人僅單純緘默。況上訴人一面主張兩造於同意書簽立時確實有如該同意書所載經「雙方合意協調」，一方面又稱簽約時係「單純緘默」而不構成詐欺，顯自相矛盾。
㈡平均工資計算應包含午餐費、勞健保自付額等。勞健保自負
額部分，係先計算勞工每月薪資總額後方扣除，自屬勞工勞動之對價，為其勞力所得，於計算每月平均工資時應予加回計算，依勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定，並無扣除勞健保自負額之理。參照彰化縣政府勞工處所提供之資遣費計算方式及範例亦同上意旨，認定平均薪資之計算，應以「還沒扣掉勞健保費前之金額」計之。至上訴人舉臺灣高等法院臺南分院105年度勞上易字第21號民事判決為例，該判決有關每月薪資結構之文字僅係客觀敘述該勞工薪資明細表之計載方式，未涉平均工資之計算，且遍觀判決全文，亦未見有任何「計算勞工平均工資時，勞健保自負額無庸一併計入」之相關文字。
㈢每月伙食費300元，參照行政院勞工委員會76年10月16日台
76勞動字第3932號函意旨，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。上訴人雖主張午餐費性質係屬事業單位之福利措施非工資範疇云云，惟被上訴人僅為一般受薪員工，上訴人依法有保管工資清冊義務，此薪資清冊資料屬偏在於上訴人一方之證據，強令被上訴人提出顯失公平。
㈣如將101年9月6日至同年月30日期間，計入計算被上訴人平均工資期間，即與勞基法施行細則第2條第5款之規定相悖。
被上訴人於101年9月6日至同年月30日間，因腰傷痼疾復發而向上訴人請病假，有請假卡及相關病歷紀錄與就診紀錄可稽，上訴人稱被上訴人請假原因與當時請假卡上載假別不符，欲將該期間計入平均工資計算，脫免給付退休金責任，顯於法無據。況原審被證2之請假卡，其製表部分依上訴人所述，上訴人可以任意修正變更，事實上被上訴人請假時，就是以生病為由請假，至於上面所載女兒坐月子是否為上訴人事後填寫，被上訴人不得而知，再者，今天被上訴人請假的理由不是突發性的感冒，而是本來固有的痼疾，自然沒有可不可預測性的問題。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠雇主於法律上無告知受雇者於勞動法令上享有何種權利之義
務，受雇者應自行向法律專業人士詢問及瞭解。依證人 紀惠雀 之證述，可知上訴人之退休流程，係老闆娘 陳素惠 先與申請退休員工洽談，嗣由老闆娘將退休金基數金額告知證人紀惠雀，再由紀惠雀辦理開票，足證上訴人老闆娘已與被上訴人談過，其後始會請證人紀惠雀處理後續事宜，並將退休金交付予上訴人。且依被上訴人於107年1月17日自述，可知上訴人未從事積極詐欺行為，至多僅認為上訴人存有緘默之情，被上訴人於勞動法令上究享有何權利，上訴人不負查明告知義務，自不能以上訴人或有緘默之行為，認定上訴人存有詐欺情事。倘被上訴人仍堅稱受有詐欺，應舉證以實其說。原審判決對於上訴人何以對被上訴人負有告知義務，於判決理由內隻字未提，徒以被上訴人當時領取金額，與依勞基法計算得領取金額間存有差額，遽認上訴人必然有向被上訴人告知不實事實，進而認上訴人詐欺，顯有判決不備理由及未依卷內證據認定事實之違失。
㈡勞健保費自負額，參照臺灣高等法院臺南分院105年度勞上
易字第21號判決，本件計算被上訴人平均工資時，自無庸加回勞健保自付額部分。又所謂彰化縣政府勞工處提供資遣費計算方式與範例，由該資料外觀無法看出出處，上訴人爭執形式上真正，縱認確為彰化縣政府勞工處所提供，亦僅為行政機關意見，無拘束法院效力。縱認應將勞健保自付額予以加回，數額應以被上訴人101年9月之實際扣款即勞保費490元、健保費393元為準。
㈢兩造不爭執被上訴人101年9月僅上班5日，參被上訴人該月
薪資條，可知該月伙食費僅扣款33元，且上訴人所屬員工有用餐者，上訴人始代為扣除該費用，未用餐者則無扣除，亦有證人 何美鳳 證述可稽，則伙食費為實支實付費用，核其性質僅為行政處理上便宜作法，復參照行政院勞工委員會76年10月16日（76）台勞動字第3932號函，及臺灣士林地方法院105年度勞訴字第60號判決要旨，自非屬工資之一部，不應計入平均工資中，原審未察，全未論及上代為扣除費用性質，甚未調查各該月份上訴人代扣數額，遽認證人何美鳳提出薪資條，擬制被上訴人各該月份代扣數額均一致，且被上訴人之伙食費屬上訴人之福利措施，非屬工資性質，故原審認事用法顯有違誤。
㈣被上訴人平均工資計算期間應自101年9月30日往前回算6個
月，不應將被上訴人9月份未工作日數排除。蓋參照臺北高等法行政法院102年度訴字第1515號判決，可知肯認雇主對於請假卡具更正之權限。又依行政院人事行政局96年6月26日局企字第0960014968號函釋，及臺北市政府勞動局公布之常見問題，可知勞工向雇主請事假期間，仍應列入平均工資之計算。本件被上訴人101年度請假卡，101年9月實際出勤天數僅5天，其餘天數均以女兒做月子為由預先請病假，該事由顯非普通傷病假，屬勞工請假規則第7條不給工資之事假，請假卡上所載病假應係當時上訴人之行政人員所誤植。再細繹該101年度請假卡，被上訴人於1月1日至1月31日亦請病假，填表日期為1月31日，2月1日至2月10日病假期間之填表日期為2月15日，可知被上訴人請假別為病假者，填表日期均為病假期間結束後為之，又衡諸社會通念，一般人欲請病假者，多為事先口頭告知，並於康復返回工作後，方執診斷證明申請病假，若非係因手術等重大疾病事先排定日程，顯無法於病假之始日即知悉其患病、治療期間長短，與事假多可事先確定請假日數之性質相異。然參被上訴人於9月7日填表時，即預先填入請假期間為9月6日至10月16日，實與常情不符，且由被上訴人女兒於 典昀 產後護理之家入住期間為101年9月12日至10月7日，可知與上訴人請假期間幾手一致，足徵被上訴人101年9月6日至10月16日應係請事假，非病假。而事假既非勞基法施行細則第2條所定不予計入之期間，且實務上向認請事假期間亦應一併計入平均工資，則被上訴人平均工資自應由101年9月30日往回推算，不應排除9月份未工作之日數。
㈤關於保管員工薪資清冊部分：依上訴人作法，係將所有員工
個人薪資條均按月交付各員工，但未進一步要求員工簽收，另因上訴人應有發予被上訴人101年9月份薪資條，且上證1薪資條格式與證人何美鳳提出薪資條相符，同時該月薪資條記載數額亦與被上訴人提出之薪資匯款存簿一致。
四、原審對被上訴人之請求，為被上訴人一部勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人273,741元，及自106年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回，並為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴與假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴，該部分已確定，另對上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
五、本院協同兩造整理不爭執及爭執事項如下（本院107年7月24日、107年8月30日言詞辯論筆錄，本院依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容，本院卷第59頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人自民國81年6月2日起受僱於上訴人。
⒉被上訴人確實有於101年10月18日簽署原審原證1之同意書，其後確實有領到原證2之666,690元之款項。
⒊被上訴人確實於105年12月14日聲請勞資爭議調解，其後調解不成立。
⒋就上訴人於原審所提被證2之101年度請假卡形式上真正不爭執。
⒌就被上訴人於原審所提附件1、原證10至13之形式上真正不爭執。
㈡兩造爭執之事項：
⒈被上訴人簽立同意書時，是否受有詐欺？除斥期間是否已經
完成？⒉如被上訴人主張受有詐欺，除斥期間未完成，被上訴人得主
張之月平均工資為何？⒊被上訴人於本件得請求上訴人給付之退休金差額為何？
六、得心證之理由：被上訴人請求上訴人應給予退休金差額，為上訴人所否認，並辯以：被上訴人簽立同意書時，乃與老闆娘陳素惠洽談後簽立同意，並未受有詐欺情事，上訴人亦未有積極詐欺行為，至多僅存有緘默之情；且被上訴人撤銷其同意之意思表示時，除斥期間業已完成等語。本院依兩造爭點，分論如下：㈠被上訴人簽立同意書時，是否受有詐欺？除斥期間是否已經
完成？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第92條第1項本文定有明文；另按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號民事判例意旨參照）。且民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又民法上所謂詐欺，係指欲表意人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示而言。表意人之錯誤不限於因詐欺而始發生，其既已存在之錯誤，因詐欺而保持或加強其程度者亦屬之（最高法院18年上字第371號判例、89年度台上字第2293號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人於101年10月18日向上訴人領取退休金時，有
簽署上訴人所提出之同意書，該同意書上記載：「茲收到全宏齒輪工業股份有限公司勞工退休金、特休未休工資…等，經雙方合意協調後，雙方同意為新台幣陸拾陸萬陸仟陸佰玖拾元整。現由本人領訖無訛如有遺漏或溢領，今後雙方均不得以其他任何理由要求退補，並拋棄其它一切請求權。特立此書為憑。」等語（見原審卷第8頁），上訴人則交付面額為666,690元之支票予被上訴人以為退休金之給付，被上訴人並已提示兌現等情，為兩造前揭不爭執事項所不爭執，自堪信為真實。被上訴人主張簽署同意書時受有詐欺，為上訴人所否認，依前揭說明，自應由被上訴人舉證以實其說。經查：
⑴證人即上訴人出納人員紀惠雀於原審107年2月26日言詞辯論
時已證稱：「（提示同意書，是否被告公司員工要退休都要簽同意書？）是，同意書跟退休金是一起給的。（是否被告公司員工要退休都要簽同意書才能領退休金？）這個不是我談的，是老闆娘跟員工談的。（所以是不是員工都有簽同意書？）都有簽。同意書不是在我的面前簽的，是董事長室當著老闆娘跟退休的人簽，我不在場。（員工有沒有不簽同意書？）目前沒有。（在領到退休金之前就先簽這個？）沒有，同意書跟支票是一起拿進去董事長室去，支票已經都填好金額，跟切結書人還沒有簽名的同意書，金額已經打好拿去給老闆娘，他們怎麼談的我不知道…（原告退休的時候公司員工退休的流程為何？）他們會跟老闆娘或跟我說他們要辦退休，老闆娘會給我一個金額我會算基數，先給老闆娘過目，沒有問題會寄到臺灣銀行，臺灣銀行寄支票回來後我連同意書交給老闆娘。」等語在卷（見原審卷第100、101頁），核與證人即上訴人退休員工何美鳳於原審107年1月15日言詞辯論時證稱：「（是要簽同意書才可以領退休金，還是不簽也可以領？）對，要簽同意書才可以領，不簽同意書我們也不知道是否可領。（領退休金的時候就有拿同意書叫你們簽嗎？）對。（你在領退休金的時候，是跟誰接洽的？）紀惠雀。（辦理退休金的過程，請你大概說明一下。）我是103年9月底我打電話跟紀惠雀說我想要退休，我身體沒有辦法，要退休，紀惠雀要我考慮，我說真的要退休，紀惠雀說好，說算好會通知我，差不多11月通知我去。我去就簽，他們錢本來就算好。（你去跟紀惠雀簽同意書及拿退休金支票的細節？）就叫我的名字，我就進去，就拿同意書給我簽，就拿支票給我。（同意書的內容是打好的嗎？）對。（支票開好的嗎？）都開好的。（你剛剛說有簽同意書，就你所知，上訴人退休的員工都有簽這份嗎？）就我所知，我認識的上訴人退休員工都有簽這份同意書。」等語（見原審卷第61、62頁）均大致相符，足見上訴人員工欲辦理退休之流程，係由該名員工向老闆娘陳素惠或證人紀惠雀告知，由老闆娘陳素惠給予證人紀惠雀一個金額，由證人紀惠雀乘以基數後，交由老闆娘陳素惠過目並確認金額，寄至臺灣銀行，復由臺灣銀行寄發同額支票予上訴人，再由證人紀惠雀連同該支票及已記載金額之同意書交付老闆娘陳素惠無誤。
⑵再依上訴人於原審自承之被上訴人退休金額，歷次計算為
907,025元、771,983元或766,303元（見原審卷第52頁、第70頁、第108頁），其數額與同意書所載之666,690元金額均不相同。上訴人於原審雖辯稱：係因公司現金流量不足，遂由上訴人之財務經理即陳素惠單獨向被上訴人請託，被上訴人才同意由上訴人支付666,690元後，即不再向上訴人為其他主張云云，於本院則辯以伊對退休員工之退休金額並無告知義務云云。惟依上述說明，上訴人在尚未與欲辦理退休之員工協商、討論退休金金額前，即已先將同意書及支票金額預先撰擬及開立完成，核與被上訴人陳述兩造於簽署同意書當場就退休金金額並無協調之情節相符，上訴人顯係以其主觀早已確認666,690元較低金額，填載於同意書及開立支票之積極作為，致令被上訴人因信任任職20餘年之上訴人而陷於錯誤，認該短少之退休金額666,690元即為所可領取之全部退休金額無誤，且依前述證人何美鳳之證詞，上訴人係表示要簽同意書才可以領退休金等情，核與被上訴人於原審107年1月15日言詞辯論時陳稱：當時紀惠雀就拿同意書給我簽，在辦公室簽的，她說你把這個簽一簽，然後支票給你，沒有講什麼等語（見原審卷第60頁背面），及前揭證人紀惠雀所證：（退休）員工都有簽同意書，目前沒有員工沒有簽同意書等語（見原審卷第100頁）相符，足見上訴人亦有以積極行為要求被上訴人當場簽署同意書始可領取支票所載退休金之金額無誤。是以，上訴人確有積極施行詐術行為，堪以認定。
⒊按民法第92條之撤銷，應於發見詐欺後，1年內為之，民法
第93條前段定有明文。被上訴人於原審107年1月15日言詞辯論時已表示：係於105年10月初，經由何美鳳之告知，嗣於105年10月5日至勞工局諮詢，方確知退休金數額短少甚多之情事（參原審卷第60頁），核與證人何美鳳於原審107年1月15日言詞辯論時證稱：「原告105年9月底到我家，我問說，你退休金多少，原告就說66萬多，我說你去查看看，我的部分就是查了以後發現不夠」等語（見原審卷第61頁）大致相符，則如寬認以105年9月底作為認定被上訴人知道受有詐欺之情形，而被上訴人已於106年9月8日起訴前，即以原審原證4之存證信函，向上訴人行使撤銷權，且上訴人於原審及本院準備程序時，對於被上訴人主張以原證4行使撤銷權之意思表示，均未加以爭執，則該1年除斥期間尚未完成，該撤銷之意思表示自屬合法。是認被上訴人所為關於拋棄其餘退休金請求權，即拋棄請領超過666,690元應領而未領之勞工退休金之意思表示，既經依法撤銷而失其效力，上訴人主張被上訴人已逾除斥期間之抗辯，自不可採信。
㈡如被上訴人主張受有詐欺，除斥期間未完成，被上訴人得主
張之月平均工資為何？⒈關於勞保費、健保費，應否予以加回之爭執：
⑴按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第3款、第4款前段定有明文。
故平均工資之計算，自應以此為據，而不得再扣除其他款項甚明。
⑵查依被上訴人於原審所提證人何美鳳於上訴人處所領取之薪
資，均係將勞保費及健保費加以扣除後，計算實領總額後，始匯入員工帳戶內，核與上訴人於本院所提上證1，有關被上訴人於101年9月之薪資，亦係扣除勞保費490元、健保費393元後，將實領金額3,734元匯入被上訴人之帳戶內相符，亦與被上訴人於原審所提原證11之帳戶資料，於101年10月8日確受有薪資轉帳3,734元之金額相符，則勞保費及健保費既係由上訴人於計算被上訴人應領工資後，加以代為扣除，依前揭法條規定，計算被上訴人所得領取退休金之平均工資時，自應將被上訴人於各月份，已先代為扣除勞保費、健保費後之實領總額，再加回上訴人所代為扣除之勞保費、健保費，始為被上訴人所實際領得之工資無誤。至上訴人引用臺灣高等法院臺南分院105年度勞上易字第21號判決，惟查依上訴人所提上訴理由狀，其所引用之說明為：「惟按被上訴人每月薪資結構為底薪、車趟、全勤獎金、清潔獎金、安全獎金，並扣除勞保費、健保費及就業獎金等情…是於計算被上訴人之平均工資時，應將其薪資明細表中底薪、全勤獎金、安全獎金、清潔獎金、車趟等一併計入」等語（見本院卷第37頁），則依上述說明，僅係表明計算平均工資時，應將其薪資明細表中底薪、全勤獎金、安全獎金、清潔獎金、車趟等一併計入，核與勞保費、健保費，是否計入平均工資之計算無關，況該案判決對本件判決亦無拘束力，上訴人憑此主張原審計算平均工資有誤，自不可採。
⑶至上訴人雖再辯稱：縱認應將勞健保自付額予以加回，數額
應以被上訴人101年9月之實際扣款即勞保費490元、健保費393元為準云云。經查，上訴人所提上證1，其勞保費扣除金額為490元，核與被上訴人於原審主張之金額相符，則依被上訴人於原審所提原證9之勞工保險之被保險人與投保單位分擔金額表所示，上訴人為被上訴人所投保之投保薪資，顯為每月28,800元無誤。至上證1之健保費393元，雖與被上訴人於原審主張上訴人每月代為扣除之健保費474元不符，惟查，上訴人所提上證1之薪資條，該月份被上訴人僅實際上班日數為5日，為兩造所不爭執，則上訴人憑此計算被上訴人每月所扣除之健保費均為393元之情，自難遽採。參以上訴人為被上訴人所投保之投保薪資，既為每月28,800元，對照原審原證8之全民健康保險費負擔金額表所示，月投保金額為28,800元時，本人自負額為每月447元，故被上訴人主張由上訴人代為扣除之款項，除101年9月1日至同年9月5日，應以實際扣款之393元計算（詳下述）外，被上訴人主張其餘各月份應以447元計算，依法自無違誤，上訴人上開所辯亦不可採信。
⒉關於伙食費扣款之爭執：
⑴查依行政院勞工委員會（76）台勞動字第3932號函釋內容略
以：勞基法第2條暨施行細則第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。事業單位如係免費提供勞工伙（膳）食，或由勞工自費負擔，事業單位酌予補助，且對於未用膳勞工不另發津貼或不予補助者，應視為事業單位之福利措施，不屬工資範疇。
⑵依證人何美鳳於原審107年1月15日言詞辯論時所證述：「（
公司會預扣什麼費用嗎？）會，扣福利金200（每個人都一樣）、吃飯330（有吃就扣，只要要扣吃飯錢一律扣330，沒吃就沒扣）、勞健保等」等語（見原審卷第63頁反面），核與被上訴人於原審所提證人何美鳳之薪資條，由上訴人所代扣之伙食費金額，於94年10月為330元、95年6月為330元、96年7月為280元、97年7月為0元、98年7月為330元、99年10月為330元、100年9月為330元（參原審卷第82至88頁），就其中96年7月伙食費扣款為280元，雖與證人何美鳳所證稍有出入，惟其他月份則相符合，對照上訴人所提上證1，被上訴人101年9月僅上班5日，而該月份伙食費僅扣款33元之情，自應認證人何美鳳於96年7月伙食費扣款為280元，係有例外之特殊情形始未扣足每月330元無誤，並可認證人何美鳳此部分之證詞可以採信。而依證人何美鳳之證詞可知，該伙食費之扣款，係上訴人員工如有在公司吃飯就有扣，沒有在公司吃飯就沒扣錢，顯係屬上開行政院勞工委員會函釋內容所稱，由事業單位提供勞工伙（膳）食，由勞工自費負擔，事業單位酌予補助，對於未用膳勞工不另發津貼或不予補助之情形相符，該事實單位之補助雖應視為事業單位之福利措施，不屬工資範疇，但並非指勞工自費負擔之金額非屬工資範疇，參照前述勞保費、健保費之說明，伙食費既亦由上訴人代為扣款，則於計算被上訴人之工資時，自應將上訴人所代為扣款之金額加以加回，始為被上訴人之正確工資無誤。⑶上訴人雖提出上證1，以被上訴人101年9月僅上班5日，而該
月份伙食費僅扣款33元等語，認為其他月份被上訴人未舉證證明確有遭扣款之情形。惟查，依上訴人所提101年9月份薪資條，有扣款33元之伙食費，可證被上訴人確有在上訴人公司內用餐之情形，而依前述證人何美鳳之證詞，只要有在上訴人公司用餐時，每月即扣款330元，故上訴人於原審僅主張加回每月扣款之300元，自可採信，並應以被上訴人主張之金額為準。上訴人雖辯稱被上訴人無從證明其他月份亦有遭扣款之情形，惟此部份事實既有利於上訴人，且上訴人既能提出101年9月之薪資條，就其他月份之薪資條，其證據確屬偏在上訴人一方，自應由上訴人舉證以實其說，惟上訴人既無法提出被上訴人其他月份之薪資條，自應認被上訴人主張應加回伙食費之扣款，除101年9月1日至同年月5日，應以實際扣款33元加以計算外，其餘月份應以每月伙食費扣款300元為可採信。
⒊上訴人主張計算平均工資之期間，應否計算101年9月6日至101年9月30日之期間：
⑴按依本法第二條第四款計算平均工資時，下列各款期日或期
間均不計入：一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第五十條第二項減半發給工資者。
四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。五、依勞工請假規則請普通傷病假者。
六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。七、留職停薪者。勞基法施行細則第2條定有明文。故勞工因普通傷病假、生理假、妊娠未滿3個月流產依兩性工作平等法規定所請之產假、留職停薪或因經濟不景氣，勞資雙方協議無薪休假，致工資折半發給或不發給期間之工資及日數，於計算平均工資時，亦不列入計算；至事假或曠工期間，並無排除不計入之規定，行政院人事行政局96年6月26日局企字第0960014968號函釋可資參照。
⑵查依上訴人於原審所提被證2，被上訴人於101年度請假卡，
已記載被上訴人於101年9月6日至同年10月16日，請假40天，所請假別為病假（見原審卷第73頁），核與被上訴人於原審所提達觀中醫診所於107年1月22日所出具之診斷證明書應診日期：「自101年1月3日至101年12月28日，共53次」；病名：「腰部／臗部及大腿之扭傷」（見原審卷第91頁），及達觀中醫診所出具之醫療費用證明單內，於上開病假期間之40日內即有9次就診紀錄，分別為101年9月14日、19日、21日、24日、同年10月1日、5日、8日、11日、15日之情（見原審卷第92至93頁）相符，亦核與原審被證2，被上訴人101年度請假卡內，101年1月1日至101年1月31日被上訴人亦請有31天病假之情相符，足見被上訴人確於該請假期間受有上開傷勢需加調養無誤。上訴人就此雖辯稱：依被上訴人請假事由為女兒坐月子，明顯為事假之事由，故計算平均工資期間應計入上開101年9月6日至101年9月30日之期間云云，惟查，上訴人訴訟代理人於本院107年9月27日準備程序時已陳稱：該卡片上記載為病假，應屬時任填寫人員誤載所致等語，足見該次請假卡之記載確係由上訴人所屬人員所加以填載，並非被上訴人真正請假之事由，此可由被上訴人於原審所提原證13，其女兒於101年9月12日起，即至產後護理之家入住，亦無由被上訴人再加以照顧之理可得而知，況依被證2，被上訴人於101年度請假卡上記載：同年1月31日病假31日、2月15日病假10日、2月29日病假1日，均未記載其請假事由，何以本件爭議之9月7日所請病假，卻載明其事由，其登載習慣未具一致性，其真實性自非無疑，且於101年9月6日起之請假假別，既已名為病假，核與被上訴人所述之真意相符，且該次請假亦經上訴人職員即負責人事之紀惠雀簽名確認，並經上訴人之總經理簽名確認，自應認上訴人所准許被上訴人請假之假別確為病假無誤，上訴人並無誤認之情形，是上訴人於臨訟時，始改稱被上訴人請假事由為女兒坐月子，明顯為事假之事由云云，自不可採信，則參照前述說明，該普通傷病假期間，於計算平均工資時，自不應予以列入計算。況依證人紀惠雀於原審107年2月26日言詞辯論時證稱：
「（請求提示被證二及原證十一第2頁，假卡及薪轉帳戶部分，被告公司在原告請假期間是否有給薪資？）請假期間都沒有薪資，什麼假，事病假都沒有薪資，除了特休以外，週休是特休以外另外一天，請週休沒有給薪資，但是不扣全勤」等語（見原審卷第101頁反面、第102頁），足證上訴人並未依勞工請假規則第4條規定，就普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給加以遵守，如以該期間計入平均工資加以計算，亦明顯對被上訴人不公平，故上訴人所辯該段期間被上訴人所請為事假，並應計入平均工資之詞，自不可採信。
⒋被上訴人得主張之月平均工資之計算：承前述，被上訴人於
退休前6個月平均工資，應以101年9月5日往前推6個月即自101年3月6日至101年9月5日止，則各月工資依被上訴人提出之薪轉帳戶明細所載（見原審卷第90頁），於101年3月至9月薪資，係於次月之薪轉匯入薪資，因其中101年3月6日至31日計為26日，此部分加計扣除之福利金200元、午餐費300元、勞保費490元及健保費447元部分，共為1,437元，依比例計算，101年3月應加回金額為1,205元（元以下四捨五入），故各月薪資為101年3月6日至101年3月31日之24,317元（計算式：27,557÷31x26＋1,205＝24,317，元以下四捨五入），101年4月之26,134元（計算式：24,697＋1,437＝26,134）、101年5月之27,064元（計算式25,627＋1,437＝27,064）、101年6月之26,134元（計算式：24,697＋1,437＝26,134，原審就該次匯入款項誤算為24,967元，已經被上訴人於本院108年1月18日言詞辯論時加以更正）、101年7月之27,529元（計算式：26,092＋1,437＝27,529）、101年8月之27,064元（計算式：25,627＋1,437＝27,064，中秋節獎金不計入）、101年9月1日至同年月5日為4,650元（見上證1），則被上訴人退休前6個月薪資總額162,892元（計算式：24,317＋26,134＋27,064＋26,134＋27,529＋27,064＋4,650＝162,892），再除以該期間即101年3月6日至101年9月5日總日數184日；據此核算，被上訴人退休之平均工資，依勞基法第2條第4款前段「計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」之規定計算，故被上訴人之月平均工資為26,558元（計算式：162,892÷184×30＝26,558，元以下四捨五入）。
㈢被上訴人於本件得請求上訴人給付之退休金差額為何？⒈按勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1
年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1年計。勞基法第55條第1項第1款定有明文。
次按勞基法第55條第2項規定，前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。本件被上訴人退休金之基數為35.5個，為兩造所不爭執（原審卷第48頁反面）。
⒉再依勞基法第55條第2項規定，每1個基數退休金為1個月平
均薪資。是本件被上訴人退休金基數為35.5，月平均工資為26,558元，已如前述，則被上訴人依法應領取之退休金總額為942,809元（計算式：26,558×35.5＝942,809，元以下四捨五入），經扣除上訴人已給付部分退休金666,690元，被上訴人得再向上訴人請求給付之退休金差額應為276,119元（計算式：942,809－666,690＝276,119）。是本件被上訴人請求上訴人給付退休金差額276,119元部分，核屬有據，應予准許，其逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件被上訴人對上訴人之請求給付退休金差額部份，被上訴人並未舉證證明其給付有確定期限，自應經被上訴人之催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。準此，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即106年10月18日起，按年息5％計付遲延利息，核無不合。
七、綜上所述，被上訴人依勞動契約及勞基法第55條之法律關係，請求上訴人給付退休金差額276,119元，及自106年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人之請求，就超過273,741元之部分，雖為被上訴人敗訴之判決，但被上訴人就此並未提起上訴，此部分業已確定。至於原審就被上訴人請求之273,741元，及法定遲延利息部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、結論：上訴人上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第454條第1項前段、第2項前段、第78條，判決如主文。
中華民國108年2月15日
勞工法庭審判長法官游文科
法官劉奐忱法官黃建都正本係照原本作成不得上訴中華民國108年2月15日
書記官王綉玟