裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第591號民事判決
裁判日期：民國100年01月05日
裁判案由：履行契約等
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第591號原告 邱淑釧 訴訟代理人 黃瑞真 律師複代理人 何盈蓁 律師
陳添信 律師被告台灣舖道工程股份有限公司法定代理人 謝建民 訴訟代理人 曾海光 律師
何立嚴 上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國99年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠其與訴外人 邱鴻琳 等9人於民國82年9月24日與被告簽訂工程
契約（下稱系爭契約），由被告承攬施作臺中市○○○路商場住宅新建工程」（建照號碼：81中工建字第2452號，下稱系爭工程），約定應於84年9月23日前全部完工，取得使用執照並交屋，雙方嗣另簽訂協議書（下稱系爭協議書），將工期延至85年2月底。惟被告於系爭工程主體建物（下稱系爭建物）完成後，表示建管單位通知其全部使用執照申請文件遺失而未能取得使用執照，遂要求其他起造人重新補件用印以重新申請使用執照。詎被告嗣又以其他業主未配合用印為由，一再藉詞拖延，待原告向相關單位查詢後，得知使用執照之申請文件乃係因被告之過失自行撤件後所遺失，被告實無卸免遲延責任之理由。系爭工程自系爭協議書約定之完工日期85年2月底迄今已逾13年，被告仍未依約取得使用執照並交屋，致原告遭受莫大損失，且經原告向建管單位查詢得知就其擔任起造人之系爭建物第1層，得獨立申請部分使用執照，故再度函請被告配合辦理，迄今仍未獲善意回應，益證被告遲延及無履約之誠意。爰依系爭契約第16條約定，請求被告賠償遲延給付之損害，並按每逾期1天罰扣工程總價1/1,000計算賠償金額。而系爭工程總價為新臺幣（下同）39,800,000元（系爭契約29,800,000元、系爭協議書10,000,000元），自約定完工日85年2月底至98年11月底，共計已逾期5,016日，則逾期罰款為199,636,800元（計算式:39,800,000x0.1%x5,016=199,636,800）。又原告為系爭建物第1層起造人及地下第2層之共同起造人，則原告得請求遲延損害賠償額之1/13，即15,356,677元。惟先請求其中5,000,00
0元，並暫予保留其他請求。此外，本件原告請求之金額，並無酌減之空間，且所收租金亦不多，不應再扣除。並聲明：⑴被告應給付原告5,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡系爭建物之起造人係分別登記，原告為系爭建物第1層之起
造人及地下2層共同起造人，該部分之工程款亦均由原告及其配偶 顏武龍 直接給付，並無委由訴外人即原告父親 邱創城 處理之情，遑論信託行為。更何況本件原告請求乃被告遲延給付之損害賠償，為金錢可分之債，非就系爭建物有所請求，原告自得就其所受損害部分提出請求，無須全體起造人共同起訴，是以，本件非必要共同訴訟，原告無當事人不適格之情形甚明。又系爭契約係由邱鴻琳代表全體起造人與原告簽立，被告就其抗辯系爭契約係由邱創城代簽之事實，應負舉證責任。雖系爭協議書改由邱創城代表，由顏武龍簽名，惟顏武龍係受全體起造人指示代理簽名，兩造對此節均知之甚詳，現場亦有 邱肇輝 建築師見證，被告13年多來未曾否認，更多次依系爭契約請求原告等給付工程款，今竟空言否認，顯違誠信。縱鈞院認顏武龍無代理權，然因兩造多年未曾就此爭執，亦該當民法第169條規定構成表見代理，是系爭契約及協議書之效力無庸質疑。
㈢另系爭契約第4條約定後段，係於領到使用執照及交屋完成
後句點，再載明「共二十四個月完工」，則該條所指之全部完工係指包含領到使用執照及交屋完成，且系爭協議書第3條亦約明「10個月後完工交屋，即85年2月底完工」。是系爭契約及協議書文意明確，85年2月底完工期限除系爭建物完成外，尚須領得使用執照及完成交屋，不容被告恣意曲解。準此，系爭契約第16條逾期責任所約定之未能依限「完工」應為相同解釋，此觀該條罰款之起算日係84年9月24日與第4條約定之完工日期相同即明。被告雖提出中華路商場住宅新建工程預定進度表以證明完工係指申請使用執照云云，惟查此為被告單方提出，且未蓋有騎縫章，原告否認之。又系爭契約補充說明第5、6點施工項目於契約內已相當明確，並無任何須依定作人指示或協力方能完成之情。其次，被告於86年8月25日致函原告，表示使用執照核發在即，惟尚缺原告用印而無法續辦，催請盡速處理。原告接獲通知後，雖曾於86年8月28日函覆表示邱創城擅自變更部分起造人名義涉及偽造文書，歉難同意會同辦理使用執照。然經溝通後原告業於86年8月底委託顏武龍及 黃淵源 ，至臺中向被告工地主任 林耿徽 及申請使用執照 賴志偉 蓋完所該蓋的全部章，並於92年12月25日寄發存證信函與被告表明上情，被告亦於92年12月26日收受，迄今亦從未否認，益證原告並無被告所稱不配合使用執照之申請等情，況先前拒不辦理係為保障權益而非為以不正當行為阻止給付工程款之條件成就。至系爭工程之水電工程，原係由被告介紹交由七二七二工程企業有限公司承攬，詎該公司施作一年半即拒不配合，依系爭契約第19條約定被告應負責善後完成並不得請求追加費用，然被告亦不配合，原告等起造人為避免損害不斷擴大僅得重新發包，則因水電工程所致之停工不可歸責於原告等起造人。是被告未依約負責善後既無從免除其遲延責任，就原告等起造人另行發包之水電工程費用亦應負責。況查系爭工程第1期至第22期工程款，原告等起造人早已付訖，且觀被告87年後多次發函請求剩餘工程款均係第23期後之工程款及追加款即明。此外，系爭契約第9條付款辦法，第23期工程款之付款條件為被告取得使用執照，被告依約有先為給付之義務，則被告迄今未依約取得使用執照，自不得向原告等請求剩餘工程款，亦無法行使同時履行抗辯權。
㈣申請使用執照係被告之契約義務，已如前述，被告既委由賴
志偉代為辦理，自應就其遺失已用印申請文件之過失負授權人責任，而具可歸責事由。縱邱創城過世發生繼承問題，亦與是否能順利取得使用執照無涉， 蓋斯 時各起造人均已用印完畢、文件備齊。甚且，被告嗣後竟為卸責謊稱申請文件遭建管單位遺失，令原告另行花費時間、費用後方得知真相，益證被告就申請文件之遺失有過失，自應負遲延責任。此外，原告係系爭建物第1層之起造人，近年向建管單位查詢得知，依建築物部分使用執照核發辦法規定，得獨立申請部分使用執照，故原告於98年10月21日再函請被告配合辦理，詎未獲置理，準此，系爭工程遲延完工係可歸責於被告。又被告未依約取得使用執照，原告本得拒絕給付剩餘工程款項，亦如前述，則原告並無任何給付遲延之情事。是被告以原告等起造人尚未給付未達給付條件之工程款，及不配合辦理使用執照申請為由，終止契約，顯無理由。
二、被告抗辯略以：㈠原告主張本件係對被告主張遲延給付之損害賠償，為金錢可
分之債，自得就其所受損害部分提出請求，無須全體起造人共同起訴，故非必要共同訴訟云云。惟系爭契約業主方包括原告在內係因邱創城之繼承人身分而繼受其權利，且系爭建物尚未辦理登記分割，屬公同共有關係，則無論原告是否主張遲延給付，系爭契約當事人即系爭建物起造人為不可分，自應有民事訴訟法第56條及同法第56條之1之適用。是原告以自己之名義提起本件訴訟，當事人不適格。又系爭工程係於81年由邱創城以其與邱鴻琳及 邱鴻森 等3人為起造人，向臺中市政府工務局申請取得（81）中工建字第2452號建造執照，於81年10月13日領照。嗣於82年9月6日與被告簽約，工程總價為39,800,000元，後因邱創城有稅務上之考量及希望調整付款辦法之階段比例，遂要求將上開工程契約改以邱鴻琳等9人為名義上之業主，調整工程款總價為29,800,000元及付款辦法之階段比例，並將工程契約簽約日改為82年9月24日即為系爭契約，且將差額款10,000,000元部份改為趕工款。邱創城為向被告保證仍會給付全部原估價款即39,800,000元，再於82年10月6日私下與被告就本件工程簽立工程總價為39,800,000元之契約，並於86年10月28日變更起造人為 邱鴻林 等9人。是本件工程契約當事人實為邱創城與被告，系爭契約乃雙方通謀而為之虛偽意思表示，與民法第87條第
1項規定情形相屬，自應類推而無效。㈡原告雖主張系爭契約係由 陳鴻琳 代表 邱碧惠 等全體起造人與
被告所簽立云云，然邱鴻琳並未到場親自於系爭契約上簽名、蓋章，而係由邱創城與被告進行簽約，且亦未出具授權書。又依民法第169條表現代理規定，所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，且須第三人基此表見之事實主張本人應負授權人之責任，並非本人未為反對之表示即認已符合表見代理之規定。而查系爭建物起造人之一即生元製藥股份有限公司，於98年10月9日委請 鄭錦堂 律師函覆被告，表示該公司並未於82年9月24日與被告簽訂系爭契約，則原告主張系爭契約係由邱鴻琳代表全體起造人與被告簽立，即有疑竇，是邱碧惠等人是否須負民法第169條之授權人責任，實有疑義。另系爭協議書其上甲方之代表人雖已改為邱創城，惟代表簽約者卻係顏武龍，然上開兩人均未出具授權書，則系爭協議書是否生效，非無疑義，原告應具體證明之，況邱創城並非系爭契約之當事人，如何依上開規定負授權人責任，亦應由原告證明之。此外，系爭契約之簽訂及付款既均由邱創城直接與伊交涉及給付而非原告，邱創城與起造人間是否存有信託關係，因邱創城逝世而不明，至原告雖指稱本件相關工程款均由原告及其配偶直接給付，並無委由邱創城處理，遑論信託行為云云。惟原告從未給付被告工程款，系爭契約之工程款大部分係由邱創城以其本人簽發之支票方式給付，且原告所提出之支票均係無記名票據，其中亦僅有兩張係以顏武龍名義所簽發之支票，而無記名支票交付即可轉讓，則縱邱創城以顏武龍所簽發之支票給付工程款，然依票據無因性之法理，此亦不代表顏武龍係為給付工程款而交付，況原告所提出4紙支票之票面金額僅2,380,000元，遠低於工程款總額，故原告執上開支票即辯稱本件工程款係由其及顏武龍所出，顯悖於經驗法則，實不足採。
㈢退步言之，如認系爭契約及系爭協議書有效，按依系爭契約
第4條約定「全部完工」與「領到使用執照及交屋完成」之文字，係分別記載，則依文義及雙方締約之真意，本件所指之「完工」係指申請使用執照而言，而非須領到使用執照及交屋始為完工。參以中華路商場住宅新建工程預定進度表，益證雙方之約定係以使用執照申請及環境整理即為完工，則賴志偉於85年12月31日代原告及另2位起造人邱創城、 邱真珠 等人至臺中市政府工務局送件申請使用執照時（送件文號為66130），應即視為已完工，是原告主張，實非有理。另查系爭契約第16條約定之依限完工，並不包括取得使用執照及交屋，實因系爭契約之補充說明第5、6點約定，於使用執照取得後尚有2次施工，則被告何時交屋當視定作人之指示，其無法掌握及確定，自不可能將交屋期限訂於第16條約定之逾期責任期限內，顯見雙方之真意確如被告之前揭所述，則原告以此主張，自有未當。
㈣又倘認系爭工程因未領到使用執照或交屋完成而尚未完工，
然原告曾於85年12月23日函告邱創城，以其擅自變更起造人而要求其限期回復為由，拒不同意辦理申請使用執照，甚至前往臺中市政府工務局變更其印鑑，致該局於85年12月31日賴志偉申請使用執照後，猶向被告表示須由原告重新用印始能核發。被告遂於86年8月25日去函原告要求其配合辦理，詎原告於同年月28日函覆其歉難同意會同辦理，致迄未能取得使用執照。雖原告主張其於92年12月25日發函表示曾於86年8月底業委託顏武龍及黃淵源至臺中，向工地主任林耿徽及申請使用執照之賴志偉蓋完所該蓋的全部章云云，惟原告先前已表示拒不配合，豈會又突然同意配合，且並無原告主張之前揭事實存在，況原告如欲蓋章應至放置文件之臺中市工務局而非工地。甚且，起造人之一邱創城於隔日即86年9月1日辭世，系爭建物之建築執照之起造人已有變更，本應依建築法第55條規定先行變更起造人再行送件。另查使用執照取得依系爭契約第9條付款辦法約定，係屬工程階段比例付款之條件，並非被告義務，而被告承攬系爭工程之工作項目範圍係依系爭契約之補充說明、估價單及施工圖樣，然上開文件內並無代申請使用執照乙項，且按建築法第70條之規定，申請使用執照為起造人之法定義務，系爭契約並未約定申請使用執照為承造人之契約義務，則賴志偉係代理起造人申請使用執照，且當時其用印取件均係洽商邱創城委託之建築師邱肇輝，被告亦僅能配合辦理，則原告所言與事實及法令不符。至系爭建物地下室部分為全體起造人共有，而消防、樓梯間等涉及安全，須系爭建物全部之檢驗，故無法單獨申請系爭建物1樓部分之使用執照，是本件工程無法完工乃係可歸責於原告之事由所致，與被告無涉。又原告違反義務拒絕配合用印，顯係以上開不正當之行為阻止使用執照之核發，則依民法第101條第1項之規定，應視為被告已取得使用執照而完工。且原告上開阻止申請使用執照之行為，損害伊因條件成就所應得之利益，即被告本得依約主張之工程尾款5,973,263元（含工程契約款29,800,000元+趕工款10,000,000元+追加工程款1,903,263元－已收款項3,573,000元），原告依民法第100條規定自應負賠償之責。
㈤依系爭契約第19條約定，雙方約定相互配合之工程項目，如
有無法依約完成時，得由被告負責善後。惟系爭工程之水電工程既非被告所承攬，且於原施作公司停工後，由原告等起造人另行重新發包，即與被告無涉。況本件工程水電部分係全面停工，並非無法依約完成，被告自無負責善後之理。是原告所稱被告無從免於遲延責任，實非有理。再者，原告等人以使用執照取得之付款條件未成就為由，藉詞未依系爭契約第9條及系爭協書第1條約定，給付被告第19期及第20期之工程款，復變更水電工程設計，被告遂於84年10月26日起即陸續函告原告之代表人，表示系爭工程有上開情形無法繼續施工，並不計工期在案。雖然承攬契約採報酬後付主義，然本件工程之材料除水電配件外，均由被告供給，當事人意思亦包含工作物財產權之移轉，自得認系爭契約為買賣與承攬之混合契約，則被告於原告未給付當期報酬時，亦得行使同時履行抗辯權，拒絕給付該期已完成之工作物及暫停工程之繼續施作。準此，因上開可歸責原告事由無法繼續施工，且原告又未依約給付工程款，被告自得依民法第264條第1項規定，主張因原告未為對待給付前，得拒絕給付。換言之，本件工程雖已逾系爭協議書第3條所定之期限，然因原告違反系爭協議書第1、2條之給付義務，則被告抗辯並未逾期，實有理由。此外，事實上本件係因原告拒不配合辦理申請使用執照，方須重新用印，實非可歸責於被告，是原告主張被告既未依約取得使用執照，自無同時履行抗辯權云云，實非有理。另邱創城於86年9月1日死亡，其繼承人包含原告，因遺產相互爭訟，及未依約給付工程款、配合辦理使用照執照之核發，致系爭工程無法繼續，顯違反系爭契約第14條第3、4款約定，被告即於87年9月3日函告原告等配合辦理，否則終止系爭契約。惟多次催討未果，被告即於91年8月1日函告已終止系爭契約。是被告自得依民法第263條準用民法第260條之規定，請求原告負擔債務不履行之損害賠償責任。
㈥觀之系爭契約第16條約定逾期責任之罰款，係以系爭工程每
逾期1天罰扣工程款總價1/1,000，非就實際損失負損害賠償之責，應屬民法第250條之違約金性質，且依同條第2項規定此為債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。則本件如屬遲延所生之損害賠償，因而可得主張之所受損失及所失利益數額，自不可能單純以上開方式即可計算得出。退步言之，如鈞院仍認為被告須依系爭契約負遲延之責，被告自得主張系爭工程已全部完工，僅餘2次施作工程部分，且被告未能續行履約之因，已如前所述，非可歸責於被告，則被告既已為一部履行，自得依民法第251條請求酌減違約金。又系爭契約第16條所訂之違約金過高，參酌公共工程委員會之工程採購契約範本第17條第4項「逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限。」之規定，爰依民法第252條請求法院酌減至相當金額。此外，逾期罰款依系爭契約總價款金額計算得出應為29,800元而非39,800元，原告賠償金額之計算顯然有謬誤，自非有理。再系爭工程之遲延並非可歸責於伊，反可歸責於原告，已如前述，則本件損害之發生或擴大，原告與有過失，則依民法第217條規定應減免被告之賠償責任。另原告主張因被告遲延給付致其受有損失，惟因系爭建物已完工，原告自89年6月10日起即將其分配之1樓店面及騎樓部分出租他人使用迄今，而受有相當於租金之利益，如以每月60,000元計至98年12月10日止，總計約6,840,000元，爰依第261條之1規定，原告請求之賠償金額，應扣除其所受上開利益。原告雖主張自91年以後出租人係顏武龍而非伊，然原告與顏武龍為夫妻，依民法第1003條之1規定，於日常事務互為代理人，則對於承租人而言，出租人係顏武龍或原告並無不同，況如無原告之同意或授權，顏武龍何以能與承租人簽約，是依上開規定，自得認租金利益仍歸屬於原告。綜上，縱認被告應負擔遲延責任，然原告對被告有如上所述之賠償責任，茲以99年1月15日答辯狀繕本之送達行使抵銷權等語，資為抗辯。並聲明：除 陳明 願供擔保請准宣告免為假執行外，如主文所示。
三、兩造不爭執之事項：㈠邱鴻琳以其為原告邱淑釧、訴外人邱碧惠、邱真珠、 邱瓊英
、 邱雲麗 、蔡 邱碧欗 、邱鴻森、邱鴻琳、生元製藥股份有限公司（下稱生元製藥公司）等人之代表人身分，與被告於82年9月24日簽訂工程契約（即系爭契約），由被告承攬位於臺中市○○路、公園路口之中華路商場住宅新建工程（即系爭工程）。
㈡原告之配偶顏武龍與被告於將完工交屋期限展延至85年2月底之協議書上簽名及蓋印。
㈢被告於84年10月26日致函邱鴻琳等9名（代表人邱創城），
表示其已完成第19、20期工程，請依約給付工程款，另水電工程須變更設計，致建築工程無法繼續施工，自即日起不計工程。84年11月17日、84年12月29日又分別致函邱鴻琳等9名（代表人邱創城），請儘速撥付第19、20期工程款。㈣邱創城於85年4月16日致函承攬消防器除外之全部水電工程
承攬人七二七二工程企業有限公司，表示該公司自84年9月起即拒絕與本工程之各包商配合，致工程全部停工，就所有損失應負賠償責任，並請於函到15日內自行復工。
㈤原告委請律師於85年11月13日致函臺中市工務局建管課，聲
明原告邱淑釧之原起造人印章聲明作廢，爾後有關原告非經使用其印鑑章辦理有關手續，請切勿受理任何申請。又於85年12月23日致函邱創城及被告，請求將第8層至第12層之起造人回復為生元製藥公司。
㈥系爭工程於85年12月31日提出使用執照之申請。
㈦被告於86年8月25日致函原告，表示使用執照核發在即，惟
尚缺原告用印而無法續辦，催請盡速處理。原告接獲通知後，旋即於86年8月28日函覆表示邱創城擅自變更部分起造人名義，歉難同意會同辦理使用執照。
㈧邱創城於86年9月1日死亡，被告於87年9月3日函請原告及其
他繼承人於7日內出面協調後續事宜，否則將終止系爭契約。
㈨被告於87年3月10日通知原告及邱鴻琳等人，表示其日前接
獲建管單位口頭通知，所有使用執照申請資料全部遺失需重新用印補蓋印。
㈩原告對臺中市政府未核發使用執照之處分提起訴願，遭駁回
後，提起再訴願，經內政部訴願審議委員會於89年5月19日予以駁回，其理由略以：「卷查因本案當初送審資料書件部分未臻完備，遂通知應予補正並由該申辦案件之受任人賴志偉攜回整理。…至於使用執照申請文件則因該申辦案件受任人 賴君 攜回後不慎遺失，此有賴君88年3月25日簽具之說明書附卷可稽，未符合建築法第71條申請使用執照應備申請書…」。
被告委請律師於91年8月1日函告其業已終止系爭契約。
原告及顏武龍自89年6月10日起即將系爭大樓（臺中市○區○○路○○號）騎樓出租予 張耀明 ，租期至98年6月30日止。
原告委請律師於98年10月21日致函被告，表示因可歸責於被
告事由致未能取得使用執照，催請被告於5日內於使用執照申請書上用印，配合原告本人辦理部分使用執照。
臺中市政府於99年10月5日以府都建字第0990284951號函覆
，旨案為一棟地上十二層、地下二層之建築物，建築物高度三十六公尺，建築面積六三點七六平方公尺，均與前開三款列舉情形不符，無法聲請部分使用執照。
四、兩造協議簡化爭點如下：㈠程序部分：
原告以自己名義提起本訴，有無當事人不適格之情形？㈡實體部分：
1.系爭契約及協議書之效力？⑴邱鴻琳簽訂系爭契約是否經邱碧惠等人之授權？邱碧惠
等人應否負民法第169條之授權人責任？⑵顏武龍於協議書上簽名是否經邱創城或審訴卷第10頁起
造人之授權？邱創城或前開起造人應否負民法第169條之授權人責任？⑶被告抗辯系爭契約類推適用民法第87條第1項規定，而
為無效，是否有理由？
2.被告是否已完工？⑴何謂完工？⑵原告有無不配合使用執照之申請之情形？是否應視為已
取得使用執照而完工？被告於何時收受原告於92年12月25日所發存證信函，表示其於86年8月底委託顏武龍及黃淵源至臺中向工地主任林耿徽及申請使用執照賴志偉蓋完所該蓋的全部章？
3.被告未完工，或未依限完工，是否係可歸責於被告事由所致？⑴被告有無依系爭契約第19條約定，負責善後水電工程之
義務？⑵被告得否為同時履行抗辯？⑶申請使用執照是否被告之義務？被告就賴志偉遺失申請
資料應否負同一責任？
4.系爭契約是否已經被告合法終止？
5.系爭契約第16條約定之性質？可否請求酌減？若可酌減，應酌減至若干金額？
6.原告就損害之發生，是否亦有可歸責事由？應否減免被告之賠償責任？
7.原告是否受有出租系爭大樓之利益？應否扣除所受之利益？
8.系爭大樓1樓部分，可否單獨聲請部分使用執照？
五、法院得心證之理由：㈠按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟，得以自己之名
義為原告或被告，而有為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。在給付之訴，只須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格，故當事人是否適格，應以原告主張之事實為準，非以法院判斷之結果為準。次按所謂當事人適格乃關於訴訟標的之權利或法律關係之存否，在何人與何人之間予以解決，方屬適當而有意義之問題。故當事人適格應從當事人與訴訟標的之關係具體、個別加以決定。本件被告辯稱系爭契約業主方包括原告在內係因邱創城之繼承人身分而繼受其權利，且系爭建物尚未辦理登記分割，屬公同共有關係，則無論原告是否主張遲延給付，系爭契約當事人即系爭建物起造人為不可分，自應有民事訴訟法第56條及同法第56條之1之適用，原告以自己之名義提起本件訴訟，當事人不適格云云。然查，本件原告係系爭建物第1層起造人及地下第2層之共同起造人，主張被告依系爭契約第16條約定應給付遲延損害賠償額199,636,800元之1/13即15,356,677元，並於本訴中先為一部請求其中5,000,000元，而暫予保留其他請求。此項金錢給付之性質上屬可分之債，各債權人本可各自對債務人請求履行債務，其訴訟標的，對於契約當事人各人，並無合一確定之必要，且法律並未規定可分之債之債權人並須一同起訴，則原告單獨對被告起訴，於法並無不合。是原告當事人適格，被告此部分抗辯，不足採信。
㈡按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文。又按，所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一可分給付為標的，由數人分擔或分受其給付之債；所謂不可分之債，則指以不可分給付為標的，有多數當事人之債之關係而言；至給付是否可分，通常依給付標的之性質定之，給付標的之性質為可分者，原則上屬可分之債；給付標的之性質為不可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其價值不能無損，或當事人之意思表示，定為不可分者，均應認給付為不可分（最高法院92年度臺上字第2200號判決要旨參照）。且按債權是否可分，應依兩造之約定及債之性質以為斷（最高法院88年度臺上字第173號判決要旨參照）。經查，邱鴻琳以其為原告邱淑釧、訴外人邱碧惠、邱真珠、邱瓊英、邱雲麗、 蔡邱碧欗 、邱鴻森、邱鴻琳、生元製藥公司等之代表人身分，與被告於82年9月24日簽訂系爭契約，由被告承攬位於臺中市○○路、公園路口之中華路商場住宅新建工程即系爭工程，嗣原告之配偶顏武龍與被告於將完工交屋期限展延至85年2月底之系爭協議書上簽名及蓋印，此有工程契約、協議書在卷可稽（見審訴卷第4至12頁），且為兩造所不爭執，當信為真。而系爭契約乃係就業主方即邱鴻琳等9人委由被告承作系爭工程所為之約定內容，且依系爭契約第4條約定，被告應於82年9月24日開工，於84年9月22日前全部完工，領到使用執照及交屋完成，意即被告應於工程施作完成後，交付系爭建物及使用執照予業主方9人，雖雙方簽約時已就系爭建物各樓層分別編列起造人，而原告係第1層單獨起造人及地下第2層之共同持有人，然系爭建物各樓層於構造上非可分離單獨施作，有其一體性，且關於系爭建物使用執照之申請，本院依職權函詢臺中市政府，經函覆：建築法第70條之1明定「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照。…」，又上開條文所稱建築工程部分完竣，係指下列情形之一者，⒈二幢以上建築物，其中任一幢業經全部施工完竣；⒉連棟式建築物，其中任一棟業經施工完竣；⒊高度超過三十六公尺或十二層樓以上，或建築面積超過八○○○平方公尺以上之建築物，其中任一樓層至基地地面間各層業經施工完竣。建築物部分使用執照核發辦法第3條亦定有明文。旨案（即系爭建物）為一幢地上12層、地下2層之建築物，建築物高度36公尺，建築面積63.76平方公尺，均與前開3款列舉情形不符，無法申請部分使用執照，此有臺中市政府99年10月5日府都建字第0990284951號函在卷可佐（見本院卷第92頁）。準此，原告無法單獨針對系爭建物第1層申請部分使用執照，是依系爭契約約定，被告所負交付施工完竣之建物及使用執照之義務，具有不可分之性質，且系爭契約當事人亦僅得依系爭契約，請求被告給付整體建物及建物全部之使用執照，性質上無從由不同起造人各自單獨請求被告為部分之給付。從而，系爭契約當事人間約定之給付，應屬不可分之債。
㈢另被告指稱系爭工程係於81年由邱創城以其與邱鴻琳及邱鴻
森等3人為起造人，向臺中市政府工務局申請取得（81）中工建字第2452號建造執照，於81年10月13日領照，嗣於82年9月6日與被告簽約，工程總價為39,800,000元。其後，因邱創城有稅務上之考量及希望調整付款辦法之階段比例，遂要求將上開工程契約改以邱鴻琳等9人為名義上之業主，調整工程款總價為29,800,000元及付款辦法之階段比例，並將工程契約簽約日改為82年9月24日即為系爭契約，且將差額款10,000,000元部份改為趕工款。邱創城為向被告保證仍會給付全部原估價款即39,800,000元，復於82年10月6日私下與被告另就系爭工程簽立工程總價約定為39,800,000元之工程契約，並於86年10月28日變更起造人為邱鴻林等9人等情，有83年10月13日起造人為邱鴻琳等3名之臺中市政府工務局
（81）中工建字第2452號建照執照、82年10月28日變更起造人為邱鴻琳等9名之建照執照、82年9月6日之工程契約、82年10月6日之工程契約為證（見本院卷第49至73頁），亦為兩造所不爭執，堪信為真。惟原告主張系爭契約係由邱鴻琳代表邱碧惠等全體起造人與被告簽立，則為被告所否認，並辯稱邱鴻琳並未到場親自簽名、蓋章，系爭契約係由邱創城所代簽，且邱鴻琳、邱創城均未出具授權書，系爭契約應為無效云云。經查，邱創城代表業主方與被告就系爭工程於82年9月6日所簽立之工程契約，斯時建照執照起造人為邱創城、邱鴻琳、邱鴻森（見本院卷第54至56頁）；嗣於82年9月24日工程契約改以邱鴻琳等9人為名義上之業主時，建照執照起造人亦於82年10月28日變更為邱鴻琳等9人（見本院卷第62至64頁），則就系爭契約及系爭工程建照執照所載內容觀之，系爭契約之業主方當事人已變更為原告邱淑釧、邱碧惠、邱真珠、邱瓊英、邱雲麗、蔡邱碧欗、邱鴻森、邱鴻琳及生元製藥公司等9名。又系爭契約為一不可分之債，已如前述，則無論邱鴻琳或邱創城，均須獲得業主方全體當事人之授權，始得代理業主方與被告簽立系爭契約。而查，證人顏武龍於本院審理中證稱系爭契約簽約當時有被告之董事長、系爭工程之工地主任林耿徽、建築師邱肇輝、邱創城及水電工程之謝先生在場，係邱創城授權其子即邱鴻琳於系爭契約上簽名等語（見本卷第101反面），由此可知雙方簽立系爭契約時邱創城在場，而邱鴻琳並未在場，則被告辯稱簽約時邱鴻琳並未到場親自簽名、蓋章，系爭契約係由邱創城所代簽之事實，應為可採。是則系爭契約既係邱創城代為蓋章、簽名，縱使邱創城係契約當事人之一即生元製藥公司之法定代理人，然其代理邱鴻琳或業主方全體當事人簽立系爭契約，均須獲得授權始得為之。況生元製藥公司曾於98年10月
9日委由亞太國際商務法律事務以（98）堂律字第1009號函覆被告，表示「（一）本公司現任董事長係於民國85年間接任，經清查本公司現有資料，並未有與台灣舖道工程股份有限公司（下稱台灣舖道公司）簽訂工程契約之相關資料，旨揭來函指稱本公司於民國82年9月24日與台灣舖道公司簽訂工程契約乙節，其真實性，已值推敲。」等語（見審訴卷第25至26頁），益證代理權之有無，仍存有疑異。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告以邱鴻琳經全體業主授權簽立系爭契約為由主張系爭契約有效，既經被告否認，依上開規定，原告應就邱鴻琳、邱創城具有代理權之有利事實，負舉證責任。然查，原告未提出任何證據資料以實其言，當非可信，且縱使系爭契約歷經長久時日，惟依前開所查，簽約至履約之相關事項多由邱創城出面與被告處理，則其餘契約當事人縱使未出面爭執系爭契約之效力，亦難依此推論系爭契約效力未生疑義。從而，邱鴻琳、邱創城未具代理權而代理系爭契約其餘當事人與被告簽約，顯屬無權代理。另原告以其配偶顏武龍係受業主方當事人全體指示而於系爭協議書上代理簽名及蓋印為由，主張系爭協議書有效云云。惟系爭協書上所載之當事人雖為被告與邱鴻琳等9名、代表人為邱創城，然實際上係由原告之配偶顏武龍與被告於84年2月14日簽名並蓋章於其上，約定完工交屋期限展延至85年2月底，此有系爭協議書在卷可憑（見審訴卷第12頁），亦為兩造所不爭執，應為真實。證人顏武龍於本院審理中雖證述簽立系爭協議書時業主方當事人已剩原告、邱創城及邱真珠等人，並已獲得該3人授權云云。惟查，系爭工程之建照執照起造人業於83年5月14日變更為原告、邱創城、邱真珠、邱碧惠、邱瓊英、邱雲麗，此有建照執照在卷可參（見本院卷第145至152頁），是原告主張當事人已剩3人云云，並不可採。
且縱起造人已變更為原告、邱創城、邱真珠、邱碧惠、邱瓊英、邱雲麗等6人，然系爭協議書之當事人仍載列「邱鴻琳等9名」，與系爭契約相同，則業主方當事人仍應為邱鴻琳等9人。準此，顏武龍須未獲得邱鴻琳9人全體之授權，自不得代理簽立系爭協議書。是顏武龍未具代理權而代理邱鴻琳等9人與被告簽立系爭協議書，亦屬無權代理。
㈣按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表
示，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負表見代理人之責任。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。最高法院84年度臺上字第2222號判決要旨可參。次按所謂表見代理，乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律課使本人負授權人之責任之謂。最高法院81年度臺上字第42號判決要旨足參。邱鴻琳未經邱碧惠等人之授權簽立系爭契約、顏武龍亦未經邱碧惠等起造人之授權簽立系爭協議書，則邱鴻琳、顏武龍簽約行為均係無權代理，業如前述，惟原告主張縱鈞院認顏武龍無代理權，然因兩造13年來未曾就此爭執，該當民法第169條規定構成表見代理云云，並經被告否認。但查，原告、邱碧惠、邱真珠、邱瓊英、邱雲麗、蔡邱碧欗、邱鴻森、邱鴻琳、生元製藥公司等人，僅生元製藥公司之法定代理人邱創城於簽立系爭契約時在場代邱鴻琳簽名、蓋章外，其餘業主方均未在場，且業主方9人均未有曾經表示以代理權授與邱鴻琳或邱創城，或知悉邱鴻琳或邱創城於簽立系爭契約時向被告表示為業主方9人之代理人而不為反對之表示，或有其他足使被告相信邱創城或邱鴻琳應有代理權之情形。是邱創城於以邱鴻琳之名義簽立系爭契約時並蓋章之行為，尚不足以該當「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之表見事實。另顏武龍非業主方9人之一，而業主方9人均未有曾經表示以代理權授與顏武龍，且其以自己名義簽名、蓋章於系爭協議書上之行為，亦不足該當「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之表見事實。此外，表見代理之成立，應以他人與第三人訂約之際，表見事實已經發生或同時存在為前提，嗣後發生之事實，因不足以影響或誤導第三人於訂約時對他人有無代理權之判斷，自無由使他人之無權代理行為轉變為表見代理，是縱系爭契約及協議書之雙方當事人事後均未就邱鴻琳、邱創城或顏武龍有無代理權限有所爭執，亦與表見代理之要件不符。從而，原告主張系爭契約及協議書之簽定，符合民法第169條規定構成表見代理云云，不足採信。
㈤按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。所謂承認為代理權之補授，自應由本人以意思表示為之。單純之沉默，尚難認係承認，最高法院74年度臺上字第1254號判決要旨可參。次按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第
111條定有明文。查邱鴻琳、邱創城、顏武龍等人無權代理業主方9人簽立系爭契約及協議書，則依上開規定，系爭契約及協議書之效力未定。又原告未能證明於簽立系爭契約及協議書後，已取得其他業主方8人之承認，則對該業主方8人不生效力。再系爭契約為不可分之債，無從割裂為一部有效，一部為效力未定，是類推民法第111條規定，應認定系爭契約及協議書全部效力未定。從而，原告依系爭契約第16條約定，請求被告給付逾期賠償金，於法即有不合，應予駁回。是原告既無法爰依系爭效力未定之契約有所主張，則其餘爭點及被告所為抵銷之抗辯，即無審究之必要，併予敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭契約及協議書係經授權業主方全體授權簽定或該當民法第169條表見代理而有效云云，未能舉證證明，難認其主張為真，而被告所為辯解，堪認有據。從而，原告依系爭契約第16條約定，請求被告給付5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年1月5日
民事第四庭法官余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月5日
書記官楊勝欽