裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審訴字第2003號刑事判決
裁判日期：民國108年03月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴字第2003號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賴筱容選任辯護人江政俊律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第17249號），本院判決如下：
主文賴筱容因過失販賣禁藥，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含尼古丁成分之電子菸油壹瓶沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、賴筱容原應注意電子菸油含有尼古丁（Nicotine）成分，足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生福利部核准，不得販賣、輸入，屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟仍疏於注意，於臺中某夜市向他人購得含尼古丁成分之電子菸油後，即自民國106年中某日起，在臺中市○區○○路○段00巷00號其弟住處等地，使用手機連結網際網路，在可供不特定人瀏覽之蝦皮拍賣網站上，以帳號「usdnt777」名義，刊登販賣「美國–MILKStache鬍子奶茶鬍子奶翹鬍子奶60ml」電子菸油之拍賣網頁，待不特定人下訂購買後，再透過便利超商付款取貨之方式交付商品與收受貨款，以此方式販賣上開電子菸油共約40瓶。嗣桃園市政府衛生局人員於106年8月2日，於上開網站以新臺幣（下同）1200元之價格購得「美國–MILKStache鬍子奶茶鬍子奶翹鬍子奶60ml」電子菸油2瓶，賴筱容隨即至便利商店將前開電子菸油寄出，由桃園市政府衛生局人員付款取貨，嗣該電子菸油1瓶經檢出尼古丁成分，而為警循線查獲上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告賴筱容就上揭過失販賣禁藥之犯行坦承不諱（見本院卷16-17頁、第23頁），且有蝦皮拍賣網站網頁列印資料
4張、桃園市政府衛生局106年8月18日桃衛藥字第1060062903號函及函附照片、衛生福利部食品藥物管理署106年9月7FFDA日研字第1060033212號函暨檢驗報告書各1份在卷可稽（參偵字卷第25-30頁）及扣案物可佐，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，足以採信。是本件事證已臻明確，被告犯行足以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：㈠是核被告所為，係犯藥事法第82條第3項之過失販賣禁藥罪
。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。被告事實欄所載時間，在同一拍賣網頁販賣相同電子菸油產品，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，依上開說明，應論以集合犯之包括一罪。
㈡公訴意旨雖認被告係明知含尼古丁成分之電子菸油竟未經核
可即擅自販售，而認被告係涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，然按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地」（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決可資參照）。是以，藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，亦應以行為人主觀上知悉其所輸入係主管機關所管制之藥品而故意未經衛生主管機關核准而販賣為成立要件。若行為人欠缺此項主觀之要素者，而其行為符合同法第83條第3項過失罪之構成要件者，則應依該過失罪名論處。經查，被告賴筱容於警詢、偵查及本院審理中均供稱：伊自己沒有使用電子菸油，不知道裡面含有尼古丁，也不知道未經許可不能販賣含尼古丁成分的電子菸油，只是發現夜市比較便宜，所以買來轉售等語。而本案被告並無醫學或法學之背景，是否「明知」其所販售之電子菸油含尼古丁成分，或含尼古丁成分之電子菸油係須經查驗登記、核發許可證後始得販賣之藥品，已非無疑；再依卷附上開被告販售之電子菸油之外觀照片所示，亦未見有何含尼古丁成分之標示（參偵卷第50頁），本案復無其他證據足認被告於販賣本件電子菸油時，對於其所販賣之電子菸油含有尼古丁及屬藥事法所管制之藥品且須經核准後始得販賣一事已明知，是本案尚難逕以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪相繩，而僅得認定被告有過失販賣禁藥之犯行，公訴意旨就此部分認被告係涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第
300條之規定，變更起訴法條。附此敘明。㈢爰審酌被告未能注意其向他人購買未經許可輸入之電子菸油
、電子菸油含有尼古丁成分，即率爾持以販賣，對於消費大眾之身體健康造成相當之潛在危害，其行為應予非難，然犯後尚能坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、自述教育程度為高中肄業、家庭經濟狀小康（參偵卷第4頁）、所販售電子菸油之數量、所生之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告及辯護人另以：被告非專業販售人員，且被查獲數量甚少，請給予緩刑之宣告；然被告為警查扣之含尼古丁成分電子菸油數量雖不多，然依其所述約賣了40-50瓶（參偵卷第7頁），自已產生相當程度之危害，本案自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠本件扣案之含有尼古丁成分之電子菸油1瓶，既未經相關主
管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入，而該上開物品既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，為被告所有，且均係供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；至鑑驗費失之部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。
㈡另被告自承其販賣上開電子菸油銷售金額約2萬元，是該未
扣案之犯罪所得2萬元，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條前段，藥事法第83條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務。
中華民國108年3月22日
刑事審查庭審判長法官潘怡華
法官陳彥年法官馮浩庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林芷萍中華民國108年3月22日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。