裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第1226號刑事判決
裁判日期：民國98年08月10日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1226號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號被告乙○○上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第491號中華民國98年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8486號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣彰化地方法院。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○為址設彰化縣彰化市○○里○○○路○○○號1樓金世紀電子遊戲場、彰化縣彰化市○○里○○○路○○○號1、2樓新寶島及冠軍電子遊戲場，且領有彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證之實際負責人，並自民國96年3月間某日起，在上開電子遊戲場之公眾得出入場所內，擺放「馬場大亨」等電動賭博機具共120臺，供不特定賭客押注賭博。被告甲○○並於96年3月間某日，以月薪新臺幣（下同）25,000元，僱用被告乙○○擔任組長。被告甲○○另分別於97年2月間某日、97年8月間某日、97年7月間某日、97年2月間某日，各以月薪24,000元、20,000元、21,000元、22,000元僱用 游惠瑛 、 巫愛宜 、 吳怡玟 、 李佩如 （以上四人均經檢察官另為緩起訴處分）擔任店員。詎被告甲○○、乙○○與游惠瑛、巫愛宜、吳怡玟、李佩如竟共同基於意圖營利並以電子遊戲機臺賭博財物之犯意聯絡，在該電子遊戲場從事為賭客兌換代幣、洗分、兌換計分卡、兌換現金之工作，其賭博方式為由賭客在櫃檯以現金賭資兌換代幣後，再持代幣投入機臺，直接在賭博機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩，若未押中，則所投入之代幣由機臺即該店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換計分卡，再以計分卡兌換現金，當賭客要求兌換現金時，即由店員游惠瑛、巫愛宜、吳怡玟、李佩如轉告被告乙○○，由被告乙○○交付現金予賭客。嗣於97年9月4日上午11時15分許，喬裝賭客之警員 鐘銘志 在上開電子遊戲場內，把玩馬場大亨機臺，以所得彩金分數2,600分及代幣50枚，向店員游惠瑛兌換洗分，經店員游惠瑛轉告被告乙○○後，再由被告乙○○將兌換之現金3,100元放置2樓櫃臺內，經喬裝賭客警員鐘銘志當場查獲謝被告 凱文 交付之賭資3,100元，喬裝賭客警員鐘銘志隨即出示警察身分。
嗣警 持搜索票在上址執行搜索，當場查獲賭客 曾泉源 、陳明城、 梁炳聰 、 蔡福雷 、 顏明沅 、 陳岳宏 、 李存庫 等人（均經檢察官另為職權不起訴處分）在上開電子遊戲場，把玩賭博機具，並扣得賭資共247,518元、代幣9袋、寄分卡99張、電腦主機4臺、電腦螢幕7臺、隨身碟1個、員工教育手冊1本、班報表2張、電玩開洗分報表及交接表39張、打鐘卡5張、電動賭博機具120臺、監視鏡頭18支、IC板152片、數幣機1臺等物，因認被告甲○○、乙○○均涉犯刑法第268條後段之聚眾賭博罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、原審法院以：按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
303條第1款、第307條分別定有明文。次按「檢察官所為之起訴或不起訴處分，祇須對外表示即屬有效，該起訴書或不起訴處分書之制作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力（司法院32年院字第2550號解釋參照）」最高法院有89年度台上字第1581號判決意旨可循。又按緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，故緩起訴處分之效力，亦與起訴、不起訴處分相同，於對外表示即屬有效，是否製作緩起訴處分書，亦僅程式問題，不影響緩起訴處分之效力。再按「緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。檢察官為緩起訴處分，若係命被告於一定期間，向公庫或指定之公益團體支付一定之金額者，苟被告已遵命履行，但檢察官誤認其未遵命履行，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴（或聲請簡易判決處刑）時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴（或聲請簡易判決處刑），應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法，亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴（或聲請簡易判決處刑）係違背刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，依同法第303條第1款之規定，為不受理之判決；於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）違反『緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴』，依同法第303條第4款之規定，諭知判決不受理。」最高法院迭有96年度台非字第232號、98年度台非字第1號及98年度台非字第46號判決意旨足資參照。
三、因而認為，本件承辦之偵查檢察官於提起公訴前，曾於97年
9月25日偵查期日，當庭對被告甲○○、乙○○分別諭知緩起訴之意義及違反時之法律效果，其中對被告甲○○之緩起訴內容為「緩起訴期間3年，並命被告於緩起訴處分確定後2個月內支付20萬元給國庫，及於緩起訴期間內不得再有賭博或任何其他犯罪行為。」，對被告乙○○之緩起訴內容為「緩起訴期間1年，並命被告於緩起訴處分確定後2個月內支付
2萬元給國庫，及於緩起訴期間內不得再有賭博或任何其他犯罪行為。」，並均當場交付「緩起訴處分被告應行注意事項」1紙由被告甲○○、乙○○簽名同意在案，此有當日之偵訊筆錄及被告甲○○、乙○○所簽立之同意書面各1紙在卷可稽【見97年度偵字第8486號卷第34、35、44、45頁】。揆諸前揭說明，應認該承辦偵查檢察官已對外表示，就被告甲○○、乙○○之本件犯行，均予以緩起訴處分。至於檢察官於緩起訴處分後，有無按刑事訴訟法第256條第3項後段規定，依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長再議，此乃再議權行使以及緩起訴是否確定之問題，於檢察官未送再議時，其仍應受該緩起訴處分之效力所拘束，不得逕行撤銷緩起訴處分。另本件檢察官雖於嗣後之98年4月7日偵查期日，就本件不適宜緩起訴處分，應提起公訴一事，徵詢被告甲○○、乙○○有無意見，被告甲○○、乙○○二人雖均表示無意見，有該次訊問筆錄在卷可參【見同上偵查卷第60頁】，但因檢察官此舉係屬徵詢性質，自難認該徵詢含有撤銷上開緩起訴處分之意思表示；何況，如上所述，檢察官於為緩起訴處分後，亦無自行撤銷緩起訴處分之權力；再者，起訴、不起訴乃至於緩起訴處分，均屬政府單方之高權行為，不得任由檢察官可以與被告合意撤銷為之，是對於檢察官上開徵詢，即使被告甲○○、乙○○均表示無意見，亦無合意撤銷緩起訴處分之問題，本件檢察官在上開緩起訴處分尚未確定前，逕予起訴，其起訴程序有違刑事訴訟法第253條之3第1項之規定意旨，而為諭知不受理之判決云云；固非無見。
四、惟查；原審法院判決援用之上開最高法院判決內容顯示，該判決所稱之「對外表示」，乃指自「公告時起」始生終結偵查效力（見該判決內容所示）本件檢察官之不起訴處分，既於87年5月25日公告，即已對外表示，則自公告之時起即生終結偵查之效力）。本件承辦偵查檢察官雖曾於偵查期日諭知對被告2人為緩起訴處分，惟該緩起訴處分既尚未經對外公告，當然不發生以緩起訴處分終結偵查之效力。原審逕以本件被告2人業經檢察官為緩起訴處分，在上開緩起訴處分未撤銷前，檢察官對被告提起公訴，違背法律程式，而依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決之諭知，尚嫌率斷，檢察官上訴意旨指摘於此為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回台灣彰化地方法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條判決如主文。
中華民國98年8月10日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國98年8月10日