裁判字號：臺灣士林地方法院96年抗字第139號民事裁定
裁判日期：民國96年12月17日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣士林地方法院民事裁定96年度抗字第139號再抗告人甲○○代理人 王昧爽 律師相對人乙○○
戊○○
號丙○○丁○○己○○○上列再抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於民國96年8月14日本院合議庭所為裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理由
一、按對於抗告法院之裁定再為抗告，除以不合法駁回者外，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可為限。此項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，非訟事件法第45條第3項、第4項定有明文。而原法院對於再抗告，如認為應行許可者，應添具意見書，敘明合於前項規定之理由，逕將卷宗送最高法院；認為不應許可者，應以裁定駁回其上訴或抗告，復為民事訴訟法第436條之3第3項所規定，依非訴訟事件法第45條第5項規定，於非訟事件裁定之再抗告準用之。而所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原第二審裁判就其所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。而所謂「原則上之重要性」，則指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要者而言，倘再抗告之理由不涉原則上之重要性，尚不得許其抗告於第三審。
二、本件再抗告意旨略以：第三人 張敏雄 以其自再抗告人借得之資金新台幣（下同）430萬元，向相對人之被繼承人 林吉祥 購買坐落臺北市○○區○○段3小段382、351、351-1、
349及349-1地號土地（以下稱系爭土地），張敏雄為擔保其對再抗告人借款之清償，經明知資金來源之林吉祥同意，由林吉祥為抵押義務人兼債務人，而以系爭土地為再抗告人設定抵押權，充為張敏雄借款債務之擔保，以確保價金之安全，並約定張敏雄無法如期清償借款，則將系爭土地移轉登記為再抗告人所有，此為雙方所不爭執。本件抵押權設定後，因林吉祥已死亡，而由相對人等繼承，且再抗告人之債權屆期未獲清償，自有權對相對人聲請拍賣抵押物。原審雖認定：再抗告人主張及提出買賣契約與原判決記載，系爭土地買賣契約關係，存在於張敏雄與林吉祥間，但再抗告人與相對人既無買賣關係，即無系爭抵押權設定所擔保之債權存在云云，然再抗告人與林吉祥間有抵押權契約關係存在，在該抵押權設定契約書上，林吉祥為義務人兼債務人，既然林吉祥同意為張敏雄借款之義務人兼債務人，並提供土地設定抵押權擔保，依最高法院46年台上字第1098號判例所示，本件債權之主債務人張敏雄不能清償債務時，自得就第三人林吉祥提供之抵押物拍賣而受清償，原審駁回再抗告人之請求，適用法規顯有錯誤。又原審另認定：抗告人主張因張敏雄未依約清償借款，則屬再抗告人與張敏雄間之內部關係，並不在系爭抵押權擔保效力所及之範圍云云。但本件抵押權擔保之範圍在抵押權設定書約定事項欄，已載明：本設定係價款之反擔保。依據抵押權設定契約書記載，再抗告人為債權人，林吉祥為債務人兼義務人，以系爭抵押設定為價款反擔保，而買賣價金為430萬元，乃再抗告人借予張敏雄購地價款，故而設定抵押權予再抗告人以資保障。如今系爭土地未能移轉所有權登記為張敏雄所有，張敏雄又未能清償再抗告人借款430萬元，依最高法院49年台抗字第244號判例、司法院院字第1553號解釋意旨，本件為非訟事件，兩造對於拍賣抵押物，既無任何爭執，債權已屆清償期而未清償，再抗告人自得聲請拍賣系爭土地，原審應為准許拍賣之裁定，而竟予駁回，顯與上皆判例及司法院解釋有違，適用法律有誤。再原審認定：「觀之臺灣士林地方法院89年度訴字第232號、臺灣高等法院92年度上更㈠字第195號及最高法院93年度台上字第458號確定判決所示，張敏雄與林吉祥間買賣契約關係所衍生權利義務，係由張敏雄為權利人而行使，亦無由認有債之移轉情事，是再抗告人主張其對相對人有系爭抵押權擔保效力所及之債權存在，因屆期未獲清償而聲請拍賣抵押物云云，難謂可取」云云。然依再抗告人前引最高法院46年台上字第1098號判例要旨，認定抵押權之性質，從屬於債權而存在，則債權人於主債權不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償。至於提供抵押物擔保者，究為主債務人，抑或第三人均可不問。又依最高法院91年台上字第1699號判決意旨，認為確保買方已支付價金返還之安全而有『反設定』約款，通常以買方為抵押權人，惟如買賣雙方明知實際出資之第三人，而以該第三人為抵押權利人登記名義人亦不違法。而張敏雄與林吉祥當年買賣土地時，張敏雄向再抗告人借款
430萬元支付土地價金，此為林吉祥所知悉，且同意以系爭土地設定抵押權予再抗告人以資擔保。今主債務人張敏雄經查無財產可供執行，再抗告人追償無著，而林吉祥當年設定抵押權登記時，抵押權設定契約書載明既是「價金之擔保」，又是債務人及義務人，權利人則為再抗告人。依據抵押權設定契約書，再抗告人為債權人，對林吉祥有「擔保價金」債權之存在，自得聲請拍賣抵押物受償，原審不察而駁回再抗告人之抗告，適用法規顯有錯誤，爰提起再抗告云云。
三、經查：㈠再抗告人提起本件再抗告猶指陳該抵押權所擔保者係「再抗
告人」對「張敏雄」之債權云云，惟依該抵押權設定契約上記載，再抗告人為抵押權權利人，林吉祥為義務人兼債務人，由林吉祥以系爭土地所有權，為再抗告人設定擔保權利總金額新台幣650萬元、權利存續期間自77年8月22日起至78年8月21日止，債務清償日期為78年8月21日，無利息、遲延利息約定，違約金按每1日每萬元以10元計付之第一順位抵押權，其上在聲請登記以外之約定事項欄內，並載明：「本設定係價款反擔保，俟產權移轉登記完竣後，本抵押權因權利混同自然消滅」等文字，顯見依據抵押權設定契約約定，該抵押權擔保效力所及之範圍，為再抗告人對林吉祥所享之買賣契約債權，而再抗告人迭陳該抵押權所擔保者，為其對張敏雄之之借款返還請求權，要與系爭抵押權設定登記不符，自非可認係經登記之抵押權擔保效力所及，而此為事實認定，本無涉違背法令與否之問題，並經本院在原裁定敘明所為抗告主張不可採取之理由，其猶執陳詞提起再抗告，為無可取，且無涉法律上見解有原則上重要性之可言。
㈡又再抗告人主張：依該抵押權設定契約書，林吉祥為義務人
兼債務人，既然林吉祥同意為張敏雄之借款之義務人兼債務人，並提供系爭土地設定抵押權擔保，自可認定林吉祥是張敏雄之債務連帶保證人云云，然按民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約；又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，並以其經登記之內容，定為擔保效力所及債權之範圍，債權人主張債務人有屆期債務未償，而聲請裁定拍賣抵押物取償時，法院雖僅應就其形式審查而判斷，但如依債權人所提出之資料，客觀上已顯其主張債權非抵押權擔保效力所及，法院自不得略置不論，即無由核許其聲請。本件再抗告人聲請拍賣抵押物取償，依其所主張之債權債務關係及所提出之證明文件為形式審查，已難遽認其所主張對張敏雄之借款債權為抵押權擔保效力所及，自非可許其聲請，此與再抗告人所引據最高法院46年度台上字第1098號、49年度台上字第244號判例、司法院院字第1553號解釋闡釋之法律上見解無違，且所指未涉及具有原則上重要性之法律上見解或有別為闡釋之必要。至再抗告人另引最高法院91年台上字第1699號判決，指摘本院原裁定違背法令部分，姑不論所引該判決非民事法院之法源，無從因此憑認本院原裁定為違背法令，且觀之該最高法院民事判決關於再抗告人援引前述片段之記載，純係就臺北市土地登記專業代理人公會函覆法院之函文內容記載，非最高法院所表示之法律上見解，再抗告人以此指摘本院裁定，實更無由。
四、從而，再抗告人執陳上開理由，或涉及事實認定，要與原裁定適用法規是否顯有錯誤無涉，或未涉及有原則上重要性之法律上見解，並無進一步加以闡釋之必要，其執此再為抗告，不合於非訟事件法第45條第3項、第4項之規定，自不應許可。
五、據上論結，本件再抗告為不合法，依非訟事件法第46條、第45條第5項、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第
436條之3第3項、第78條，裁定如主文。中華民國96年12月17日
民事第一庭審判長法官黃小瑩
法官馬傲霜法官蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國96年12月18日
書記官林立原