最高法院104年度台非字第94號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台非字第94號刑事判決

裁判日期：民國104年04月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台非字第九四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 夏聖傑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○三年二月七日第一審確定判決（一○二年度訴字第八四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一六三七五、一六三七六、二一一四一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於夏聖傑犯如原判決附表一編號2至4所示之販賣第一級毒品三罪諭知累犯部分；及夏聖傑共同轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分，均撤銷。
夏聖傑共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月；扣案如附表三編號3所示之物沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號、九十九年度台非字第三○一號判決及最高法院民國一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，本件被告夏聖傑前於一○○年二月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以一○○年度簡字第二七四七號判決判處有期徒刑三月確定，於一○○年一月間因贓物案件，經同法院以一○○年度簡字第四一七九號判決判處有期徒刑二月確定，復於一○○年六月間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以一○○年度簡字第五六二七號判決判處有期徒刑五月確定，上開三案因合於數罪併罰，合併定應執行刑之規定，經同法院以一○一年度聲字第六九六號裁定定應執行有期徒刑九月確定，於一○一年十月十九日縮刑期滿執行完畢；又被告於九十九年間因違反毒品危害防制條例及藥事法等罪案件，經台灣高等法院高雄分院於一○二年八月七日以一○二年度上訴字第四二六號判決分別判處有期徒刑十五年四月、七年二月（二罪）、七年八月、七月（二罪）等六罪刑，經最高法院於一○二年十月三日以一○二年度台上字第三九八一號判決，以上訴違背法律上之程式駁回被告上訴確定。首開三罪又因與前揭六罪合於數罪併罰，合併定應執行刑之規定，經台灣高等法院高雄分院於一○三年七月二十四日以一○三年度聲字第一○○三號裁定，定其應執行刑十八年六月確定，現由台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮發監執行等情，有相關判決書、裁定書、執行指揮書，及台灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則被告於一○二年五、六月間，故意再犯本案附表一編號2、3、4所示販賣第一級毒品三罪及犯罪事實一㈢轉讓第一級毒品；犯罪事實一㈣轉讓禁藥二罪（按犯罪事實一㈣部分僅有轉讓禁藥一罪，非常上訴意旨所稱『轉讓禁藥二罪』，諒係加計犯罪事實一㈢部分共計二罪，並非指犯罪事實一㈣部分有轉讓禁藥二罪）時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原審判決未能審酌於此，認被告前於一○○年間因施用毒品、贓物等案件，分別經判處有期徒刑三月、五月、二月確定，經裁定定應執行有期徒刑九月，業已於一○一年十月十九日縮短刑期執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，並以累犯論處而加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
一、撤銷改判（即原判決關於夏聖傑共同轉讓第一級毒品及轉讓禁藥）部分：
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審即台灣高雄地方法院以一○○年度簡字第二七四七號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定；又因贓物案件，經原審法院以一○○年度簡字第四一七九號刑事簡易判決判處有期徒刑二月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以一○○年度簡字第五六二七號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定。上開三案（下稱甲案）因合於數罪併罰規定，經原審法院於一○一年二月二十九日，以一○一年度聲字第六九六號刑事裁定定應執行有期徒刑九月確定，於一○一年十月十九日縮短刑期執行完畢。嗣又因違反毒品危害防制條例及違反藥事法等罪案件，經台灣高等法院高雄分院於一○二年八月七日，以一○二年度上訴字第四二六號刑事判決分別判處有期徒刑十五年四月、七年二月（二罪）、七年八月、七月（二罪）確定（下稱乙案）。而
甲、乙二案合於數罪併罰規定，經台灣高等法院高雄分院依檢察官之聲請，於一○三年七月二十四日以一○三年度聲字第一○○三號刑事裁定，定其應執行有期徒刑十八年六月確定，扣除前已執行部分，所餘刑期尚未執行完畢等情，有各該刑事判決書、刑事裁定書、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆之上開說明，被告所犯甲案所處之應執行刑有期徒刑九月，形式上雖已經執行完畢，然嗣後既與乙案合併定執行刑，迄未執行完畢，則其所犯甲案各罪原先所處之徒刑，自不得謂已於一○一年十月十九日執行完畢。從而被告先後於一○二年六月四日再犯本件共同轉讓第一級毒品罪（即原判決事實一㈢部分）及於同年六月二十九日再犯本件轉讓禁藥罪（即原判決事實一㈣部分）時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原審於一○三年二月七日為裁判時，未及查明，適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項，分別論處被告共同轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪時，均依累犯規定加重其刑，分別量處有期徒刑八月、七月，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告共同轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分撤銷，就其所犯共同轉讓第一級毒品罪，同原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，將上開二罪另行判決如主文第二項所示，並就共同轉讓第一級毒品部分諭知同原確定判決所宣告之沒收，以資救濟。本件上開撤銷改判之二罪，尚待與後述之販賣第一級毒品三罪及其另犯之販賣第二級毒品等罪（即原判決附表二所示部分，該等部分嗣經台灣高等法院高雄分院判決確定，不在本件非常上訴範圍）另定應執行刑，故上開撤銷改判部分，本院不為無益之定應執行刑。
二、撤銷原判決附表一編號2至4所示之販賣第一級毒品三罪諭知累犯部分：
依前揭說明，被告先後於一○二年五月四日、五月二十一日、六月二日再犯原判決附表一編號2至4所示之販賣第一級毒品三罪時，因甲案各罪原先所處之徒刑，尚未執行完畢，自不構成累犯。原判決就此部分，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，分別論處被告販賣第一級毒品三罪，並說明被告曾受原判決事實欄所載徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之上開販賣第一級毒品三罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘應依累犯規定加重其刑。顯已就法定刑為罰金部分，依累犯規加重其刑。並就法定刑為死刑、無期徒刑部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，分別量處有期徒刑八年、八年二月、八年，並為相關從刑之諭知，其中關於法定刑為罰金部分，依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。原判決宣告刑實質上對被告雖無不利，但就法定刑為罰金部分既諭知加重其刑，從形式而言仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告犯原判決附表一編號2至4所示之販賣第一級毒品三罪諭知累犯部分撤銷，以資救濟。又本院既將原判決關於販賣第一級毒品三罪諭知被告累犯部分撤銷，已具改判之性質，判決之效力及於被告，亦即諭知累犯之效力已不存在，救濟目的已達，故此部分無需另為裁判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。
中華民國一○四年四月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月八日
Ｑ附表三：
┌──┬──────────┬─────┬────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│是否沒收及沒收之依據│├──┼──────────┼─────┼────┼────────────┤│3│SAMSUNG銀色手機含門│1支│夏聖傑│供其犯附表一編號3、4、附│││號0000000000號SIM卡│││表二編號2、5之販賣毒品及│││1張，IMEI：000000000│││事實欄一之(三)共同轉讓第│││348400│││一級毒品所用之物，依毒品││││││危害防制條例第19條第1項││││││沒收。│└──┴──────────┴─────┴────┴────────────┘附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。